一、由“类似商品”到“商品的类似程度”，判断标准经历了怎样的变化？
《商标法》第30条提到了“类似商品”的概念，但我国商标法并没有关于“类似商品”判断的具体规定，仅在《商标法》第22条关于“商标注册的申请”规定了注册申请人应当按“规定的商品分类表”填报使用商标的商品类别和商品名称。在审查和审理阶段，国知局一般是按照《类似商品与服务区分表》、《商标审查及审理标准》对类似商品进行判断，较少有突破分类表认定类似商品的情况。
《商标审查及审理标准》认为“类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品”，没有将“容易导致混淆”作为最终的判断标准。
2010年最高院《商标授权确权》指导意见第14条给出了类似商品和近似商标的判断可以参照最高院关于《审理商标民事纠纷案件》的司法解释，该解释第11条对于“类似商品”的判断增加了“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”，该意见提供了“容易导致混淆”的判断标准，但该意见并非司法解释，不能作为法律依据直接援引。
2017年最高院在《商标授权确权》司法解释第12条明确了应当综合考量商标的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度、申请人的主观意图等，并且强调了各因素之间可以相互影响。时任最高院民三庭副庭长的王闯法官在答记者问时认为：对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低。虽然该条款是针对《商标法》第13条第2款未注册驰名商标的保护，但该判断标准同样可适用于《商标法》第30条关于在先注册商标的保护[1]。该司法解释明确了“应当综合考虑”，以“是否容易导致混淆”为判断标准，取代了过去简单的通过概念解释商标近似和商品类似认定混淆可能性的做法，考虑的因素更多，判断结论也容易更贴近客观实际。因此，“类似商品”的判断实质应是“商品类似程度”的判断。
二、以混淆可能性的角度，从实践中的案例看“商品类似程度”判断
（一）“恶意”因素降低“商品类似程度”的门槛
以最高院判决的“GAP”案为例[2]，被异议商标注册在第9类“眼镜、太阳镜、眼镜架”等商品上，一系列引证商标分别注册在第3、18、25、42类上。在异议阶段和评审阶段均认为被异议商标与引证商标核定使用的商品或服务不构成类似，一、二审法院也支持了行政机关的观点，且明确表示“恶意”与本案不具关联性。再审阶段，法院才对盖璞公司提出的恶意证据进行了审查，结合引证商标的知名度，由此认定被异议商标申请人知晓引证商标的知名度且具有攀附“GAP”品牌的主观意图。法院认为：“被异议商标虽与引证商标指定使用的商品在区分表中划分为不同大类，但商品的功能用途、销售渠道、消费群体具有较大的关联性……考虑到引证商标的知名度和被异议商标申请人具有搭车的意图，被异议商标与第604714号引证商标基本相同，分别使用在眼镜和服装等商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系。因此被异议商标与第604714号引证商标已经构成类似商品上的近似商标。”最终再审法院支持了盖璞公司的主张。
在北京知识产权法院审理的“CHASE”无效宣告案中[3]，诉争商标核定使用在第35类“户外广告、样品散发”等服务上，而引证商标分别核定使用在第6类“金属门、金属百叶窗”和第20类“椅子（座椅）、办公家具”等商品上。根据区分表，应分属不同类别，但法院认为“在销售渠道、消费群体等方面存在重合或者有一定关联性，容易造成相关公众的混淆误认，故诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品或服务。”法院特别指出，诉争商标申请人曾任职于引证商标申请人关联公司，应知晓其商标却仍在引证商标申请注册日之后注册大量包含“其昌”、“CHASE”的商标，具有明显恶意，其行为难谓正当。
在“FESTO”商标无效宣告案[4]中，北京知识法院认定争议商标核定使用的商品为第17类的“气缸接头”，引证商标核定使用的第6类“三向接头”、第17类“非金属软管”、第7类的“T形管接头”等构成类似商品，除考虑商品本身的关联程度、引证商标的知名度外，还考虑了争议商标申请人侵犯引证商标专用权的事实，法院认为该事实加重了诉争商标与引证商标造成混淆的可能性。
（二）、商品本身的关联程度、引证商标的显著性和知名度与“商品类似程度”的互动
北京知识产权法院在“aptamil”两个无效案件[5]中分别考虑了“纸尿裤”与“婴儿奶粉”、“奶瓶；婴儿用安抚奶嘴”与“婴儿奶粉”在消费对象、销售渠道等方面较为接近，属于密切关联商品。另外还考量了引证商标的显著性和知名度，认为诉争商标与具有一定知名度和独创性的引证商标同时在前述密切关联商品上使用容易造成消费者对商品来源产生混淆误认。最终认定构成类似商品，适用《商标法》第30条无效了诉争商标。
最高院在“娇韵诗”无效案件[6]中，认定了争议商标核定的“珠宝首饰”等商品与引证商标核定的“化妆品”等商品构成类似，最高院认为，两者虽不属于同一类似群组，但区分表仅是参考，两者的消费群体基本相同、生产主体亦有交叉，可以认定为类似商品。综合考虑引证商标的知名度和显著性，以及争议商标与引证商标高度近似，两商标在市场上共存容易导致相关公众混淆误认，从而认定争议商标应当宣告无效。
通过以上案件可以看出，商标法第30条“类似程度”的判断是综合考虑各因素的结果，均以商品本身有一定类似性为基础。申请人恶意程度较高，对引证商标的知名度要求可略微降低；如果引证商标显著性、知名度较高，可降低对申请人恶意的要求。“类似程度”的判断对各因素的要求并非绝对，需要考虑各因素之间的相互影响，甚至是此消彼长的关系，代理人需要结合具体的案件，以突出有利因素影响混淆可能性的判断。
三、突破分类表认定类似商品与驰名商标跨类保护有怎样的区别和联系？
早先就有学者提出：实践中突破区分表，对非驰名商标实现“跨类保护”有着现实意义，可以制止恶意明显的抢注行为，保护消费者和在先商标权利人的利益[7]。那么，突破分类表认定类似商品与驰名商标跨类保护又有怎么的区别和联系呢？
前面讲到类似商品的判断均以商品或服务本身有一定的类似性为前提，如果没有关联性或关联性很弱，即便考虑其他因素，也很难用第30条给予跨类保护。而驰名商标的保护并不以具有一定的类似性为前提，如驰名商标的反淡化保护。从这个角度看，驰名商标的打击范围更广，可以不要求商品类似，似乎在案件中用驰名商标来提异议或无效更有效。但行政和司法机关对驰名商标的认定非常谨慎，需以“认驰必要性”为前提，因此在商标案件中认定驰名商标的难度较大。而《商标法》第30条对于引证商标的知名度要求不是很高，考虑到申请人的恶意以及引证商标所具有的知名度情况，就可以弥补未达到驰名程度的商标在关联性密切但类似程度不太高的商品上的保护，给予了在先商标注册人很好的救济途径。
另外，商标法30条与13条3款均涉及对在先注册商标的保护，如果当事人主张13条要求对类似程度不高的商品予以驰名商标跨类保护，国知局经审理认为可以依照商标法30条支持其主张的，可以转换使用第30条，最高院在2017年《商标授权确权》司法解释第14条也做了具体规定。足见对于有一定类似性的商品或服务，国知局和法院的态度是一致的，可以灵活适用30条通过认定“类似商品”制止不当注册，体现了商标法保护消费者、在先商标权利人利益的立法本意。
[1]罗书臻：《完善法律适用标准促进和维护诚信有序的商标法治环境》，载人民法院网2017年1月12日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2511473.shtml。
[2]盖璞（国际商标）公司申请国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人新恒利眼镜制造(深圳)有限公司商标异议复审再审案，最高人民法院（2012）行提字第10号行政判决书。
[3]马余康诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人北京其昌嘉品科技发展有限责任公司商标无效宣告案，北京知识产权法院（2015）京知行初字第4791号行政判决书。
[4]费斯托股份有限两合公司诉国家知识产权局、第三人厦门巨浪自动化设备有限公司商标无效宣告案，北京知识产权法院（2019）京73行初14129号行政判决书。
[5]郑伟诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人纽迪西亚国际有限公司商标无效宣告案，北京知识产权法院（2015）京知行初字第5816号行政判决书。
纽迪西亚国际有限公司诉国家知识产权局、第三人泰多克国际集团有限公司、第三人杭州生创投资管理有限公司商标无效宣告案，北京知识产权法院（2017）京73行初1567号行政判决书。
[6]北京蒂恩伟业钻饰珠宝有限公司诉娇韵诗有限公司异议复审再审案，行政裁定书，最高人民法院（2016）最高法行申4623号行政裁定书。
[7]薛明华：《突破<类似商品和服务区分表>的考量因素》，载《中华商标》2016年第8期，第32页。