“没那么简单”——话说字母商标保护的难题

“我们如何提醒人们谈论我们的产品和创意呢？诱因是促使人们想到相关事物的因素。”——[美]乔纳·伯杰《疯传：让你的产品、思想、行为像病毒一样入侵》
“本质上，我们要做的生意就是创造和维持条件反射。‘可口可乐’的商标名称和商品形象将会扮演刺激因素的角色，购买和喝下我们的饮料则是我们想要的反应。”——[美]彼得·考夫曼《穷查理宝典：查理·芒格的智慧箴言录》
在注意力经济时代，想要创造让产品“疯传”的诱因，以激起消费者快思考模式下的条件反射，并长久维持其品牌忠诚度，如查理芒格所论，一个强大的商标是必要的刺激因素。无论是对于使用英文作为母语国家的企业还是非英语母语的国内企业，商标的核心特性都是对商品的可识别性，过于复杂的语词和图形，或者仅对性能喋喋不休，本身并不符合人脑一般认知和记忆习惯。而如何选择能够唤起一般消费者迅速辨认与联想的看似简单的标识，与产品理念和市场营销密切相关，不仅是商标设计和申请时的难题，更是企业品牌建立和维护的终极命题之一。
字母商标往往因为其简洁明了而方便呼叫，易于给消费者留下较深印象。例如可口可乐公司的“COCA-COLA”、路易威登马利蒂公司的“LV”、国际商用机器公司的“IBM”、腾讯公司的“QQ”、比亚迪公司的“BYD”等。顺应商标申请注册的实际情况，我国2001年修订《商标法》时已经将字母作为商标的构成要素之一，便于商标审查机构对字母商标的注册申请依法审查核准。那么，直接选择字母要素进行申请，或者对简单字母进行图形化处理，是否是一个增加该类商标获得专有权保护可能的可行方式呢？
一、具体商标形式的选择
实际上，伴随对商标价值的不断重视和寻求适宜国际推广的标识的需求，跨国企业已经越来越多地选择同时申请注册本国文字商标以及易于传播的英文字母商标。但另一方面，考虑到英文字母的数量有限，仅26个字母，尤其是对于由较少字母构成的标识，其显著性和可识别性往往难以仅通过字母本身来自证，并且，如果只是简单选择企业名称缩写或首字母、该类商品通用名称词汇、常规英文印刷体字体形式等作为商标申请，还容易与他人商标的字头产生近似可能被驳回。因此，简单字母商标或简单设计的字母图形商标在商标行政审查或司法保护实践中，其商标专有权一直受到严格限制。
从与字母商标相关的商标形式的选择来看，可以对不同形式商标的优劣作如下对比：
可以看到，无论是选用简单的字母文字商标还是选择可以发挥更大艺术设计空间的图形商标，作为商标而言，都有各自的优缺点。恰当的做法还是应该根据自身产品或服务的定位和所在的行业来进行综合考虑，正如那些享有盛名的简单字母商标，其本身也并不是一般人无法构想的妙思和神话，只是在商品和服务之外，还借助了商标独特的传播力，得到了相关市场内的消费者认同，创造品牌粘性，才真正形成了商标的品牌力。
如对于提供专业服务的行业，简单的文字商标由于方便呼叫和口口相传，且能借助文字的表义性，更能传达坦诚直接和值得信赖的专业形象。例如：

而对于日用品、食品、文化娱乐用品等一般消费品而言，赋予普通字母以生动活泼的字形和颜色设计，更适合产品本身的特点，亦迎合相关市场的消费者偏好。例如：

当然，对字母和图形进行组合注册申请，很大程度上可以结合两种商标的优点，但正如之前刊载于本公众号的文章《爱“拼”才会赢？组合商标的近似性判断步骤及要素》所提出的，拼接要素本身并不是一个万全的方式，反而甚至可能因为存在不显著或与在先商标相似的部分而增大了整体驳回的概率。
因此，从商标设计的角度而言，没有通用的法则和锦囊妙计，还是应该回归到产品和服务本身的基因来量体裁衣进行商标形式的选择和具体设计，是否吸引相关消费者才是基础。而对于此类商标获得专有商标权保护的关键影响因素和相应建议将进一步论述如下。
二、字母商标获得商标权保护的关键影响因素
尽管商标本身越来越多地被赋予承载品牌和商誉的现代功能和价值，但识别商品和服务的来源仍是商标能够作为排他性专用权受到法律保护的基础功能和属性，因而某一商标与特定主体及其商品是否具备可以进行唯一对应的显著性，仍旧是商标行政主管机构从行政效率角度方便构建和维护商标注册管理秩序的核心关注，也使得其在行政确权审查中会尽可能排除在同种或类似类别商标或服务上的任何商标混淆性近似的可能性（除在特殊情况下允许共存的例外）。对于申请主体而言，则是要逆向思考如何让自己的字母要素设计尽可能站在与在先商标权益构成近似的圈外，进而去圈出自己的专有权利。
（一） 商标的显著性
《商标审查及审理标准》将文字构成要素的商标近似界定为“文字的字形、读音、含义近似”，而对于图形构成要素的近似判断，该审查标准则强调了“图形的构图、着色、外观近似”。这对于希望选择字母要素进行商标注册的企业而言，对于两种形式的商标，以上两类不同的考量要素，在其商标受到重点考察的显著性部分亦出现了差异——如果是选择简单字母构成的文字商标，则被更多关注所设计商标的呼叫、字体、含义等方面，考察是否能够排除存在在先商标专有权或其他在先权利；如果是经过艺术化设计和图形化处理的包含字母要素的图形商标，商标整体图形的构图、颜色和外观则也可能被成为审查的重点。从New Balance的“N”字商标在华维权案件先后经过北京知识产权法院一审、北京市高院二审、最高院再审，审理结果出现的一波三折，可以看到两种考量角度的切换：

（二）中国境内相关公众对商标含义、读音和外观的通常认识
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第八条规定，“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。”可见，是否存在导致国内相关公众发生混淆的可能性，是判定是否与在先字母商标权构成近似的关键。并且，通过在司法解释中明确在审查外文标志时对这一要件的考察要求，实质上是给予了外文字母商标更为宽泛的商标垄断权利保护，而在实践中，如果已经存在有近似读音、近似拼写的在先外文字母商标，即使存在个别字母、字形设计的差异，也确实可能得到无法获权的结果。以下判决意见反映了这点：
1.北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第1477号判决：申请商标由经一定设计的“RAGE”及图组成，但字母部分明显可识别为“RAGE”，而引证商标为纯字母商标“RAGE”,虽二者存有细微的差别，但可以认读为商标法意义上的相同商标。
2.最高人民法院 (2014) 行提字第33号判决：被异议商标 “Galitt” 与引证商标一 “GARRETT” 均是英文字母商标，首尾字母相同，均是 “Ga” 和 “tt” ；不同之处在于一为 “li” ，另一为 “RRE” ，但两者字形相近，呼叫也基本相同，且均是无含义的臆造词汇，考虑中国境内相关公众对外文字母的认知能力，被异议商标与引证商标一标识近似。
3.北京知识产权法院（2015）京知行初字第3849号判决：申请商标为 “SUMCO” 纯字母商标，引证商标二由字母 “SIMCO” 与图形组成。仅有一字之差、首尾字母相同，且二者均无固定的含义，二者并存与同一种或类似商品上易导致相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，已构成近似商标。
4.北京市高级人民法院（2016）京行终3239号判决：申请商标 “KAYAK” 与引证商标 “kayac” 均由五个英文字母构成，仅有最后一个字母不同，两商标的发音相同，且在字母构成、排列方式、整体外观上相似程度较高，构成近似商标。
5.最高人民法院 (2020) 最高法行申9678号判决：诉争商标为 “SCALEBLASTER” ，引证商标为 “SCALEBUSTER” ，诉争商标与引证商标均由字母构成，在整体结构、呼叫发音等方面相近，共同使用在 “水净化装置” 等同一种或者类似商品上易造成相关公众的混淆或者误认。
三、对于字母商标获得商标权保护的建议
较之司法程序的繁复，以及根据控辩实际而影响法官心证以综合不同考察角度，而可能存在的个案差异，对于新注册申请字母商标在行政确权程序中的一般注意事项，本文结合《商标审查及审理标准》相关规定，给出以下两点建议供参考。
（一）谨慎选择单或双字母构成的商标，注重增加设计感
根据《商标审查及审理标准》第三部分商标相同、近似的审查第四条商标近似的审查第（一）项关于文字商标的审查第7点“商标由相同外文、字母或数字构成，仅字体或设计不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”的但书部分“但有下列情形之一的不判为近似商标（1）商标由一个或两个非普通字体的外文字母构成，无含义且字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的。”例如：

（来自《商标审查及审理标准》第三部分第四条第（一）项第7点的但书部分示例图）
由于较少字母的商标本身资源有限，所以只能在商标整体外形设计上寻求突破。而尽管“独创性”是著作权作为保护多样化表达的试金石，但放在简单字母商标的艺术设计这里，也依然可行，正如《张月梅的商标文》中对商标设计的重要性所论，“越独创，越独占”， 想要让一个简单字母获得商标专有权保护的一个可行方式是尽可能增加字母的设计感，当一个或两个没有特定含义的简单字母能够和同一个字母在字体和外观上形成“整体区别明显”的时，相当于使得商标在相关公众的整体印象中获得了视觉上独特的识别力，曲线救国以获得商标专有化所应当具有的显著性和商品来源可识别性。
（二）多字母构成的商标，对文字的音、形、义和整体构图都要综合进行考虑
根据《商标审查及审理标准》第三部分第四条第（一）项第8点，“外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。”例如：

（来自《商标审查及审理标准》第三部分第四条第（一）项第8点的示例图）
由此可见，在商标评审委员会公开发布的以上行政审查的指南中，已经明确了对多字母、无含义的外文字母商标判定近似的低门槛。此外，如前面所列司法判决意见中所述，即使是相对更加审慎的司法审查，在实践中也给与了在先的外文字母商标较宽的保护，较之中文商标，外文字母商标即使存在拼写、呼叫、含义上存在个别可以识别的差异，也难以摆脱被判定近似的命运，从而导致在后申请被驳回的结果。所以，这一方面说明了字母商标的稀缺性价值，另一方面，对于在后申请主体而言，则表明了获得保护的难度，在进行商标申请时，对于包含字母要素的商标文字的音、形、义和整体构图都应当进行考虑。
结语
综上，对于申请主体而言，由字母要素构成的文字商标也好，图形商标也罢，注定都是让人“又爱又恨”的存在，当我们在“羡慕嫉妒恨”那些率先占领了稀缺的字母标识资源的大名牌的同时，又不得不感叹一声“没那么简单”！若字母个数少，可能因为简单易呼叫而容易被相关公众记忆，但也可能因为简单，而更容易与在先商标构成近似而被驳回；若增加字母和含义的堆砌，或许能够因此获得了保护，却又可能因为难读难认而无法激发消费者的任何“条件反射”，失去了透过商标承载与维护品牌的价值。
实际上，从对包含字母要素的商标设计和选择时起，就有必要对于商标的显著部分和整体预先进行近似性的检索和排除，并设计能够契合自身商品和服务的整体布局方案，也只有如此，才能够在步步为营中一点点地为自己的商标和品牌在相关市场占据一席之地，也能在即使商标初次申请被驳回时，仍有坚定地竭尽复审、一审、二审和再审这一系列法律救济途径以突破重重关卡获得商标专有权的底气和实力。