摘要
我国工时制度尤其是特殊工时制存在规定滞后、粗糙的问题。实践中不但无法满足部分企业的弹性用工需求，而且造成了部分企业滥用特殊工时制侵害劳动者权益。通过140余则司法判例表明，法院处理特殊工时制案件出现了较为明显的差异化对待，主要体现在制度审批、岗位内容审查和加班费认定上。为了完善特殊工时制，首先有必要保持标准工时制与特殊工时制的同步改造。其次在具体处理特殊工时制案件时，法院应保持严格审查与灵活探索相结合。最后在方案构建方面，可以借鉴各地方的规定在岗位范围、劳动者的休息权益和监督机制三个方面进行修改。
关键词：特殊工时制 综合工时制 不定时工时制
一
现行工时制在企业用工中的实施现状
（一）标准工时制的严格与僵化
标准工时制是指在一般情况下，劳动者从事劳动的正常工作时间的工时制度。1根据我国劳动法以及相关法律的规定，我国的标准工时制仅对总量进行限定即每日工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过44小时；如若涉及加班，一般每日加班时间不超过1小时，最高加班时间不超过3小时，每月加班总数不超过36小时。该种标准工时制下弹性空间极小，只允许用人单位在休息日加班时予以补休。若在工作日或节假日即使调休或双倍补休，也无法免除用人单位支付加班费的义务，这就造成了互联网、新媒体以及传统根据单个项目安排用工的企业无法灵活安排用工。该种标准工时制本身极为严格，没有考虑到各行业劳动者因为其工作性质、工作强度等因素不同导致工作时间存在差异。相对而言，综合工时制对只要在总量内的工作时间都不认定为加班，甚至不区分休息日还是工作日。而不定时工时制，连总量也不进行控制，几乎适用不定时工时制就可以排除劳动者关于加班费的请求。
再者，因标准工时制规定的不明确，实务中对标准工时制的工作时间即“每日工作时间不超过8小时”也存在争议。从理论上来说，标准工时制下的劳动者工作时间应具有较大连贯性，其中不应包含较长的休息时间。但实务中，标准工时制如我们常说的“朝九晚五”往往不具有连贯性，其中也涵盖了吃饭和休息时间，且不可避免地存在工作时间处理私人事情的现象。这种休息和工作时间模糊的时间段被学界称为“待命时间”。2如果简单将“待命时间”认定为工作时间，由于待命时间的工作内容、工作强度与传统意义上的工作时间存在较大差异，显然是不合理的。笔者认为南京市中级人民法院以及南京市劳动争议仲裁委员会做法值得借鉴，其发布的《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第17 条就此作出明确规定，“对于工作时间长，但劳动强度明显与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态，等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约定的，劳动仲裁委员会、人民法院可以酌情折算。”但该种灵活适用的规定并未在全国范围内推广，据笔者目前检索的案例来看，多地法院判断加班时间（工作时间）时，在无其他证据的情形下，直接将打卡时间视为工作时间，正是标准工时制僵化的表现。
（二）特殊工时制的滥用与滞后
标准工时制的严格与僵化直接促使用人单位向特殊工时制靠拢。尤其是疫情以来，国家放松特殊工时制度的审批要求，人力资源与社会保障部《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）中更是明确“适用特殊工时制存在的实务问题鼓励灵活安排工作时间，在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。”上述种种造成了用人单位无论行业、岗位，均想方设法申请特殊工时制。但究其原因，大多用人单位申请特殊工时制，仅仅是为规避加班费、年休假工资等，而非实现灵活用工的目的。笔者在“威科先行”网站中就浙江省辖区范围内的案例进行检索，疫情以来（近三年）以不定时工时制、综合工时制为焦点的案例有104例，而近五年的仅140例。可见疫情以后，因特殊工时制滥用造成了众多纠纷。
特殊工时制的滥用，究其根本还是因特殊工时制本身规定粗糙、滞后。我国的特殊工时制最早基于1994年原劳动部出台的《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号文），距今已有28年之久，部分规定早已无法适应当前对工时制的不同需求，主要表现在以下三点。第一，岗位范围太过狭窄。现行的特殊工时制岗位范围不仅无法适应各种新兴行业，连批发零售、物业、住宿、餐饮等传统行业也无法适应。第二，目前的规定对劳动者休息权益的保障不够充分。该种没有规定每日、每周最长工作时间的特殊工时制必然会造成短期内工作时间过长，劳动者的基本休息权益无法得到保障。若劳动者从事保安等值班工作尚可，但若从事体力劳动极强的工作，无疑会造成安全隐患。第三，劳动行政部门对该制度审批宽松、监督不足。笔者查阅各省的地方性规定，除了天津、重庆、贵州等省市外，大多数省市都未设立“监督”或“法律责任”类似的章节，无法对滥用该制度的企业进行有效的制止和监督，造成了一种有需要的企业无从适用，没有需要的企业却大肆滥用的奇怪现象。
所幸《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》赋予了各地方劳动行政部门制定地方规定的权力。所以针对现实情况，各省市也出台了地方性规定，就浙江省而言，2006年由浙江省劳动和社会保障厅出台了《关于进一步加强对用人单位实行不定时工时制和综合计算工时工时制管理的通知》（浙劳社劳薪〔2006〕181号）以及2009年出台《关于做好特殊工时制审批工作有关问题的通知》（浙劳社劳薪〔2009〕35号）。但上述规定仅仅是对《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》的重复和初步细化，并无太多与时俱进的东西，根本无法满足浙江省以民企和外企为主，用工需求不断变化的现状。笔者查阅了20个省市的规定，大多省份对特殊工时制的地方性规定系2010年以前制定，当时电商、直播等新兴行业尚未普及，也没有面对如今大肆扩散的疫情，其所制定的地方性规定实在无法满足如今对特殊工时制的需求。
二
特殊工时制在司法适用上的问题与困惑
（一）法院对特殊工时制度适用的差异化认定
《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》第七条仅规定中央企业实行特殊工时制需要劳动行政部门批准，但对地方企业实行特殊工时制的审批备案下放到了省一级劳动行政部门制定，故各省也对地方企业是否需要审批出现不同做法。大多数企业要求特殊工时制必须由劳动行政部门审批，但也有个别地方如北京规定“企业中高级管理人员实行不定时工时制，不办理审批手续”3。但考虑到高级管理人员本身的工作性质和工作内容，仅该类人员无需审批也无可厚非。但总体而言，各地区对特殊工时制实行行政审批的要求还是较为统一的。
在关于特殊工时制纠纷中，法院对该特殊工时制是否需要审批、审批后是否还需要实质审查等问题出现了不同判决。以浙江省的司法判决为例，笔者检索浙江省的案例后发现法院对特殊工时制的审查尺度一般有以下三种意见。第一种意见也是大部分法院意见即认为只要用人单位获得劳动行政部门批准即可，不对特殊工时制作其他审查。如浙江省高级人民法院司法判例认为：“本案银亿集团有限公司自2015年至2019年均获得了宁波市江北区人力资源和社会保障局以及宁波市人力资源和社会保障局作出的《不定时工时制准予行政许可决定书》，准许银亿集团有限公司中包括驾驶员在内的多个岗位实行自2015年8月起至长期的不定时工时制。而饶火平与银亿集团有限公司签订的劳动合同明确约定饶火平的工作岗位（工种）为驾驶员，其所在岗位实行不定时工时制。原审据此认定实行不定时工时制的劳动者不执行加班工资规定，于法有据，并无不当”4。第二种意见认为对特殊工时制审查尺度取决于当事人是否存在异议，即当事人不提出异议时仅审查是否获得劳动行政部门的批准，但若劳动者提出异议时则对当事人是否知情、劳动合同是否约定、审批流程是否存在瑕疵等实质因素进行审查。如鄞州区人民法院司法判例认为：“本案中，原、被告双方对实行综合工时制均无异议。综合工时制下，劳动者平均工作时间不得超过法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，应当按不低于工资的150%支付工资”5。第三种意见认为无论当事人是否提出异议，都应对特殊工时制进行实质审查，如浙江省海盐县人民法院认为：“被告实行驾驶员岗位的综合计算工时工时制，应取得本单位工会组织同意，没有成立工会组织的，应当有所涉及职工选举出来的职工代表或者职工代表大会的书面意见。被告虽在2019年及2020年均向海盐县人力资源和社会保障局申请并获得《综合计算工时工时制准予行政许可决定书》，该决定亦准予被告驾驶员岗位实行综合计算工时工时制，但是，一则被告向本院提供的证据中仅有申请书和2020年3月10日的会议纪要，上述材料虽有员工签字，但均无原告的签字，本院亦无法确认上述材料中相关人员是否属于涉岗工作人员，经本院庭审询问后，被告至今未补强相关证据；二则本案原告表示对实行驾驶员岗位的综合计算工时工时制不知情亦不认可；三则从原告提供的工资条看，被告在获得综合计算工时工时制的行政许可前后，向原告发放款项的主要类型、计算方式、计算标准均存在一致性。因此，本院认为被告提供的证据不足以证明其实行的综合计算工时工时制对原告具有约束力，故被告仍应按原计算标准向原告计付加班工资”6。
但无论如何，这些案例均以劳动行政部门的审批为准为实行特殊工时制的前提，尚未发现与（2017）川民申2375号的司法观点即认为相关的岗位并未经过特殊工时制度的行政审批，法院也可在具体的裁判过程中肯定该类岗位可以使用特殊工时制并认可双方按照劳动合同关于特殊工时制的规定履行。7
（二）法院对特殊工时制岗位内容地消极审查
《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》第四条和第五条详细规定了能够适用不定时工时制和综合工时制的具体行业、岗位。但在具体执行过程中，一方面上述规定的岗位已经不能满足实际用工需求，另一方面法院和劳动行政部门对岗位也保持着一种较为宽松的态度。
首先就法院层面而言，笔者查阅浙江省疫情以来104份有关特殊工时制的判决书发现，即使法院查明涉案岗位每天上下班进行打卡、工作时间规律系明显不适用特殊工时制的岗位，法院也不会对岗位提出质疑或将其作为案件焦点。大多法院仅根据劳动行政部门的行政许可就认可特殊工时制能够合法适用的做法无疑是将该项义务仅当成了劳动行政部门在行政审批时的义务。该种做法，也在一定程度上放任了企业能够适用特殊工时制的岗位范围。
其次就劳动行政部门而言，其也发现越来越多的用人单位为了降低成本，不论行业和岗位、千方百计找理由要求实行特殊工时制。8以笔者所检索案例中的岗位为例，虽然部分系推销人员、司机、外勤人员等《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》所明确能够使用特殊工时制的岗位，但也有计量员、技术管理人员、车间车工等完全可以适用标准工时制的岗位也通过了特殊工时制的审批。以宁波市各人力资源与社会保障局对特殊工时制的审批制度为例，在受理特殊工时制审批时会要求企业明确岗位、用人单位生产经营特点、要求实行不定时工时制和综合计算工时工时制的理由。但笔者在为企业撰写并提交材料时候发现，人力资源与社会保障局仅作形式审查，没有对该岗位实际工作内容和工作时间进行进一步了解，对能否适用特殊工时制的岗位并未严格限定。在劳动行政部门这种宽松的审查要求下，也促使越来越多的企业为了降低成本，无论岗位均申请实行特殊工时制。
（三）劳动者休息权利与加班费之争议
企业适用特殊工时制主要目的是为了便于灵活的用工，但是实践中众多企业仅把特殊工时制作为规避加班费、降低用工成本的办法，这与特殊工时制的立法目的相违背。若该岗位实行的是综合工时制，劳动者还可以根据按周、月或者季度内的总工时判断是否可以主张加班费。但该岗位若适用不定时工时制，劳动者几乎无法主张加班费。实行不定时工时制的岗位，企业如果能够合理安排工作、休息时间，则劳动者的休息权利尚有保障。但笔者所检索案例中有大量实行不定时工时制的岗位，出现不考勤、不计算工作时间、长期要求劳动者在公司值班的情形，这些严重侵犯了劳动者休息、休假的权利。
但也有部分法院对实行不定时工时制的岗位，仍支持了加班费的请求。如浙江省绍兴市越城区人民法院以及浙江省绍兴市中级人民法院均认为：“对于原告要求被告支付加班工资的诉请，该院认为计量员岗位虽经行政部门批准实行不定时工时制，按照一般情形不应计算加班费用，但公司仍应当确保职工的休息和休假权利，不能因为不定时工时制而损害职工合法权益。另根据打卡记录以及工资单可认定，尽管计量员岗位为不定时工时制，但实际情况是大部分时间原告都是按时上、下班，只是偶尔出现深夜或者凌晨到岗加班的情况，同时其工资计算标准也未体现不定时工时制特点，故该院对原告要求被告支付加班费的诉请酌情予以支持。”9本案中，浙江省绍兴市越城区人民法院通过查明劳动者休息权利未受保障后，对劳动者的加班费予以支持，此种做法笔者认为是对《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工时制和综合计算工时工时制管理的通知》第8条的灵活适用。
三
完善特殊工时制的路径选择与方案构建
（一）完善特殊工时制的路径选择
1.标准工时制与特殊工时制同步完善
前文所述，特殊工时制的滥用并非仅仅是该制度本身出现问题，同时也是标准工时制太过严苛所造成，所以完善特殊工时制同时也要对标准工时制进行同步改造。笔者认为两者同步进行完善的总体思路应该是进一步固定劳动者权益的情况下，给予用人单位更大的用工自主权。
此处先集中讨论标准工时制的完善问题。首先，放宽并统一标准工时制的表述，可以参照《中华人民共和国劳动法》第36条表述为“每日工作时间不超过多少小时，每周工作时间不超过多少小时”，给劳动合同和规章制度留出企业与劳动者商讨的空间；10其次可以参照南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第17 条的规定，引导各企业明确工作时间、休息时间和待命时间，将待命时间折算称1/2的工作时间，让企业更加合理的制定规章，也为企业与劳动者协商留有余地11；最后，增加用人单位加班调休的自主权，允许用人单位将除了法定节日外的加班实行调休或补休，但该补休或调休应控制在一个工资发放周期内，避免用人单位滥用该权利损害劳动者权益。
- 司法裁判的严格审查与灵活探索
法院裁判在防止特殊工时制滥用、保障劳动者权益方面起到了至关重要的作用。法院应秉持一种保障劳动者权益和促进用人单位健康发展相结合的审判思路。既要考虑到目前行业的新兴发展尤其是疫情以来的实际情况，允许用人单位采取更加弹性工时制度，又要严格规范用人单位用工行为，对劳动者的休息权等各项权益给予保障。
就目前法院对待特殊工时制的总体宽松的态度，笔者认为应作以下两点改进。首先，法院裁判过程中应统一对特殊工时制的审查尺度。具体而言，法院对该岗位是否能够适用特殊工时制，以审查劳动行政部门出具的特殊工时制准予的行政许可决定书为一般原则，仅在劳动者提出合理异议时，对查当事人是否知情、劳动合同是否约定、审批流程是否存在瑕疵等因素进入实质审查，综合判断该员工在该岗位能否适用特殊工时制。其次，法院应对适用不定时工时制的员工重点审查。对于用人单位明显系规避加班费、未休年假的三倍工资等而申请特殊工时制的岗位，在查明其已严重侵害劳动者休息权益后，应考虑引用劳动法关于休息休假的规定，对劳动者的诉求有选择的予以支持。
在上述基础上，法院面对特殊案件时应保持一定裁量权，进行灵活化探索。在早期案件中，浙江金华的一个企业的常务副总认为单位未经报批不定时工时制，便申请仲裁请求单位支付其加班工资，但被劳动仲裁委依据所任岗位性质等情况驳回，接下来的二审中法院亦认可劳动仲裁委意见。12笔者坚持特殊工时制必须通过审批方式才能适用，而且本案中法院完全可以采取无法认定常务副总的具体加班时间而驳回其加班费的请求，但该种判决不失为一种有益的探索。尤其是疫情以来，法院更应进行适当探索。像笔者遇到的咨询案例，企业就部门岗位申请特殊工时制时，突发长时间的疫情导致劳动行政部门迟迟未审批通过或原审批到期因突发疫情新审批无法延续的情况，法院是否可以在该未获审批的时段以非因企业过错为由不支持劳动主张的加班费？而且这种探索也不失为一种为完善特殊工时制的手段。
（二）特殊工时制改造的方案构建
1.特殊工时制适用的岗位范围
《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》里对不定时工时制和综合工时制均规定了三类岗位范围，但前两类太过具体，目前劳动行政部门更多采用第三类的兜底条款通过企业的申请。2012年6月，人力资源和社会保障部曾发布过《特殊工时管理规定（征求意见稿）》，但该部法规不知因何种原因没有实施。笔者认为，可以在《特殊工时管理规定（征求意见稿）》第5条和第7条的基础上予以修改。第一，应该剔除综合工时制中对行业的限定，以岗位特点决定是否适用特殊工时制。虽然《特殊工时管理规定（征求意见稿）》相对于《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》已经增加了金融、内河航运、石化等行业，但就目前来看也遗漏如互联网、直播等热门行业，并且随着时代的发展必然会出现更多新兴行业。故取消行业限制才更加符合特殊工时制的立法目的。第二，取消高级管理人员的审批，改为仅在劳动合同中予以约定即可。目前北京已经取消了对高级管理人员的审批，考虑到该人员的工作时间本身就不稳定且其薪资收入也是一般劳动者无法比拟，面对这种特点的岗位，应在全国范围推广取消对该种人员的行政审批。第三，保留兜底条款，允许劳动行政部门在特殊时期应对现实需求。例如针对当下的疫情问题，特殊工时制就能起来很良性的作用：一方面众多餐饮、娱乐等行业间接性停业，企业不仅需要承担房租等常规成本，还需在发放员工工资，若能够该类企业实行综合工时制则更有利于帮助企业渡过难关；另一方面像物流企业、防疫物资的生产企业可能在某一段时间工作剧增，若能够实行综合工时制则对劳动者的薪资和工作强度是一种更加合理的应对。
2.劳动者休息权利保障
无论是标准工时制还是特殊工时制都应使得劳动者的基本休息权利得到保障。对于综合工时制，《特殊工时管理规定（征求意见稿）》第9至11条规定了综合工时制的加班限制、休息保障和报酬支付，笔者认为该规定已经较为详尽可以直接适用。但遗憾的是，对于上述提到侵害休息权益最大的不定时工时制却在《特殊工时管理规定（征求意见稿）》中没有相应规定。对于不定时工时制改进可以借鉴地方规定，如陕西规定“实行不定时工时制的，可采取轮休调休的办法，保证职工全年休息111天”13，重庆规定“实行不定时工时制的职业每天实际工作时间和每月工作天数应与法定标准工作时间基本相同”14。笔者认为可以借鉴此种思路，对一定周期内最高工作时间和最低休息时间予以规定，从而保障劳动者休息的权益。但也不可过分限定，否则会导致不定时工时制与综合工时制无法区分。
3.建立健全监督机制
无论是《劳动部关于企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制的审批办法》还是《特殊工时管理规定（征求意见稿）》均没有关于如何监督特殊工时制运行的具体条款，仅要求审批机关自身去建立健全该机制。但从目前实践而言，特殊工时制滥用的重要原因是劳动部门没有后续的监督机制。故对于该监督机制不应简单下放至地方劳动行政部门去制定，而应制定方向性和指导性条款。
具体而言有以下三点：首先将企业执行特殊工时制的情况纳入企业的信用体系，让企业明白特殊工时制不是逃避支付加班费的工具。其次，进行特殊工时制限期考核。在一个实行特殊工时制的周期结束后，根据岗位具体运行情况和劳动者反馈意见进行考核，以该考核的合格与否决定下个周期该岗位能否使用特殊工时制。最后加大执法力度，要求劳动监察部门公开受理对特殊工时制岗位实行过程中的投诉举报，第一时间对投诉举报内容予以核查，对违反规定的企业责令其改正并给予处罚。通过以上种种手段，让对特殊工时制地监督落到实处。
参考文献：
[1]参见林嘉主编: 《劳动法和社会保障法》（第四版），中国人民大学出版社2016年8月，第196 页。
[2]孙国平：《劳动法上待命时间争议的认定》 ，《法学》2012 年第5 期。
[3]《北京市企业实行综合计算工时工时制和不定时工时制办法》（京劳社资发〔2003〕157号）16条。
[4]饶火平与银亿集团有限公司劳动合同纠纷案，浙江省高级人民法院(2021)浙民终1696号民事判决书。
[5]翁国兴与宁波恒坤保安服务有限公司追索劳动报酬纠纷案，浙江省宁波市鄞州区人民法院(2020)浙0212民初14690号民事判决书。
[6]陈丽、中核八二一广元运业有限公司海盐分公司劳动争议案，浙江省海盐县人民法院(2021)浙0424民初1552号民事判决书。
[7]参见杨永新：《我国特殊工时制度适用范围研究》，华东政法大学硕士学位论文，2019年6月。
[8]邢瑞莱：参见 《关于非标准工时制适用的思考》 ，《中国劳动》2007 年第9 期。
[9]李洪丽、绍兴旗滨玻璃有限公司劳动争议案，浙江省绍兴市中级人民法院(2020)浙06民终4562号民事判决书。
[10]参见王倩：《论我国特殊工时制的改造：在弹性与保障之间》，《法学评论》2021年第6期。
[11]参见赵红梅：《论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善》，《环球法律评论》2020 年第1 期。
[12]参见程号：《我国特殊工时制度存在的问题及完善对策》 ，《浙江师范大学学报》（社会科学版），2010年第1 期。
[13]《陕西省企业实行不定时工时制和综合计算工时工时制审批办法》（陕劳发〔1995〕201号）第9条。
[14]《重庆市人力资源和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》（渝人社发[2015]217号）第4条。