从路虎极光与陆风X7外观设计之争，略谈汽车外形IP保护

汽车外形兼具实用价值与审美价值，在一定条件下，可获得专利法、著作权法、反不正当竞争法的多重保护。本文尝试将路虎极光与陆风X7两款车型在华的外观设计之争展开去，分析其中的专利战略并为相关企业的知识产权保护提出建议。
一、问题的缘起
2016年8月2日下午，渝北区黄泥塝紫福路与天河路路口，一辆红色陆风X7与一辆红色路虎极光发生了擦挂事故。由于陆风X7的外形高度相似路虎极光，引发网友一阵戏谑，纷纷要求现场滴血认亲[①]。
有图有真相，大家随意感受一下。

笔者了解到，捷豹路虎有限公司（下称“路虎公司”）正起诉中国江铃控股有限公司（下称“江铃公司”），以著作权侵权和不正当竞争指控江铃公司的陆风X7涉嫌抄袭路虎揽胜极光。
看官不禁要问，Excuse me？著作权？这不是专利的范畴吗？
二、问题的展开
实际上，诉讼案由的选择折射出路虎公司在华知识产权专利战略的失误与无奈，本文简要分三个部分展开去。
1.未雨绸缪，两公司各自布专利
2011年11月24日（即路虎极光上市日左右），路虎公司申请了专利号为201130436459.3，名为“机动车辆”的外观设计专利（下称“极光外观设计专利”），并于2012年8月29日获得授权公告。

（图为极光外观设计专利文件中公开的图片）
而江铃公司在2013年11月6日申请了专利号为201330528226.5，名为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利（下称“陆风外观设计专利”)，并于2014年4月23日获得授权。

（图为陆风外观设计专利文件中公开的图片）
按正常逻辑，双方依据各自专利生产相应车型即可，岁月静好，相安无事。但......双方专利看起来几乎一模一样,于是，一场专利无效战在所难免。
2.以牙还牙，无效战江铃留一手
专利法23条规定“授予专利权的外观设计，应当不属于在专利申请日前国内外为公众所知的设计”。因此，在进行比对分析后，路虎公司于2014年7月25日率先发难，以销售、使用在先的路虎揽胜极光车辆作为对比设计，请求宣告陆风外观设计专利无效。
经过漫长的审理，2016年5月13日，国家知识产权局专利复审委员会（下称“复审委”）依据一般消费者的知识水平和认知能力，综合考虑了陆风外观设计专利与对比设计的相同点和不同点，认为二者在整体视觉效果上没有明显区别，因此宣告陆风外观设计专利全部无效[②]。
江铃公司亦留了一手，在自身专利处于无效程序时，于2015年2月16日（陆风X7上市时）请求宣告极光外观设计专利无效，滑稽的是.........对比设计竟是路虎车展上自己公开的车。
复审委在无效决定书中认为，通过江铃公司提交的证据可以确认“路虎揽胜Evoque”在2010年12月21日至12月27日举行的广州国际车展上公开展览的事实，而申请于2011年底的极光外观设计专利与车展上展览的“路虎揽胜Evoque”在整体视觉效果上没有明显区别，构成实质相同的设计，因此宣告极光外观设计专利全部无效[③]。
实际上，专利法24条规定了新颖性的宽限期，即在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出后6个月内申请专利的，不视为丧失新颖性，但路虎公司竟在公开车展后将近一年才着手申请外观设计专利，这几乎注定了被竞争对手无效，或在侵权诉讼中被对方以现有技术抗辩的结局。
3.背水一战，路虎恐大意失荆州
考虑到自身外观设计专利稳定性不足，路虎公司只得毕其功于一役，在宣告无效前就以著作权及不正当竞争起诉江铃公司，但本文认为，路虎公司此次诉讼的权利基础较为薄弱，胜算较低。
一方面，汽车外形兼具实用性与观赏性，且一般实用性为主，路虎公司最可能以伯尔尼公约中的“实用艺术品”保护揽胜极光的外形，由于我国现行著作权法未规定“实用艺术品”，实践中通行做法是将其归入美术作品予以保护。所以，路虎公司若需证明揽胜极光的外形达到美术作品的独创性高度就存在本质上的障碍。
另一方面，路虎公司寻求反不正当竞争法第5条2款中“知名商品的特有装潢”的权利保护亦举步维艰，司法实践中对此款的认定极其审慎，这对路虎公司在揽胜极光的知名度、车身设计是否“特有”、是否造成消费者混淆等方面的举证能力有着严峻的考验。
这真是一个No zuo no die why you try的故事......
三、律师建议
商场即战场，路虎公司的战略失策亦非个例，曾经尼欧普兰公司也因先期在国外出版物上公开了其大巴车车型而丧失新颖性，最终一审判决的2100多万元赔偿被二审全盘撤销[④]。前“车”之鉴，后事之师，本文提出关于汽车外形知识产权保护的若干建议，供相关从业者参考：
1.上兵伐谋，注重整体专利布局
不谋全局者，不足谋一隅，企业的专利战略亦如此，譬如申请专利的时间点、类型、优先权和宽限期的把握，是否有必要进行专利挖掘、专利预警等都需要通篇谋划。本纠纷中极光外观设计专利的申请日和车型上市日期相近，且没有外国优先权，而陆风外观设计专利早在上市前已得到授权，两公司对专利战略的重视程度可见一斑。因此，建议相关企业注重对技术人员进行专利法律知识培训，或外聘具有相应资质的专利代理人和律师作为知识产权顾问，从而对企业专利战略做整体布局。
2.伺机而动，把握申请专利时机
部分企业的误区通常在于等待设计或技术成熟时再申请专利，或者顾忌会公开商业秘密而暂缓申请。然而，根据我国的先申请原则，这样的做法容易被部分投机者抢先申请，且外观设计系富有美感的外在表现形式，企业容易因展览、杂志宣传、广告等无心之失公开专利。实际上，专利法允许自外观设计申请日之日起2个月内主动进行修改，且企业可有效利用宽限期及优先权机制，因此，建议相关企业可以在设计雏形时就进行申请布局，并在设计演进过程中及时作出调整。
3.步步为营，构建多重保护策略
由于外观设计不经过实质审查，不排除存在“多胞胎”外观设计的情况，所以一旦涉及专利无效程序，涉案外观设计往往容易被对比设计单独或组合比对后构成实质相同或相似的设计。因此，建议相关企业在提前专利布局和准备应对无效程序的同时，及时固定关于车型款式宣传册、设计图、受众调查报告等证据，以备在专利防线出现问题时，以著作权法、反不正当竞争法等法律作为后续保护屏障。
四、结语
这是一个最好的时代，在知识产权全球化的背景下，我们合理地利用专利战略和知识产权壁垒即可有效地防范风险,更能巩固自身利益；这也是一个最坏的时代，我们始终奉“发展才是硬道理”为圭臬，心安理得地制造着“山寨”揽胜极光、X5、Macan等“豪车”，殊不知，这些授人以柄的“豪车”会是我们一块难以磨灭的烙印。
或许，如何制造出真正意义上的，具有民族认同感的国产豪车更值得我们深思。
注释：
①爱极客mp.史上最尴尬撞车！陆风撞上路虎。。。还不滴血认亲？ [EB/OL]. 新闻来源：http://mt.sohu.com/20160807/n463030534.shtml.
② 中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定（第29146号）.
③ 中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定（第29147号）.
④ （2009）高民终字第2116号. 盐城中威客车有限公司等与尼欧普兰汽车有限公司等侵犯外观设计专利权纠纷一案.