内幕交易、内幕信息罪有效辩点分析

引言
我国刑法第180条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，即“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的……”。本文基于近15年来的判决书内容，对内幕交易、泄露内幕信息罪的特征及主要辩点进行实证分析。通过内幕交易、泄露内幕信息案件判决书的统计分析可以发现，本罪的争议焦点主要集中在以下几点。
1是否属于内幕信息的知情人员或者非法获取交易内幕信息的人员；
2是否属于内幕交易；
3是否属于内幕信息及内幕信息敏感期；
4其他量刑情节。
1 是否属于内幕信息的知情人员
或者非法获取交易内幕信息的人员
根据《刑法》第180条关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，本罪的主体限定为特殊注意，包括两类人，一是内幕信息的知情人员，二是非法获取交易内幕信息的人员，具体而言，《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1、2条对上述两类人进行了更为详尽的解释。若不属于以上两类人，自然也不会构成本罪。
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：
（一）证券法第七十四条规定的人员；
（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条
具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：
（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；
（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
《证券法》第七十四条
证券交易内幕信息的知情人包括：
（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；
（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；
（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；
（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；
（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；
（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
《期货交易管理条例》第八十五条
（十二）内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
01 行为人有正当信息来源，不能认定为非法获取内幕信息的人员。
在（2017）冀01刑初102号案件中，法院认定：现有证据不能认定侯永丽从兰娇处刺探获知龙某化工内幕交易信息，也不能排除被告人侯永丽从网络得知龙某化工可能发生“重组、收购”信息的辩解，虽然侯永丽的交易行为确属反常，但综合全案证据，认定被告人侯永丽属于非法获取内幕信息的人员应查明“内幕信息”来源，现侯永丽从何处得到的“内幕信息”不明，认定其属于非法获取内幕信息的人员，并构成内幕交易罪的证据不足，最终判处侯永丽无罪。
02 行为人不是内幕信息知情人员的关系密切人，不能认定为非法获取内幕信息的人员。
在（2015）粤高法刑二终字第215号案件中，法院认为：被告人陈晓芳、高峰虽与内幕信息知情人员冯方明具有姻亲关系，本案证据显示，陈晓芳、高峰二人还从王远明、天宝公司其他员工等处获悉相关信息，不能认定陈晓芳、高峰的交易信息是直接来源于内幕信息知情人员冯方明的，二人不属于非法获取内幕信息的人员，最终二人被判无罪。
《刑诉法》对于近亲属的界定有明确的规定，但对于关系密切人的认定，尚无具体规定，实践中应结合相关证据判断双方关系是否紧密、严格适用，不能仅依据陈晓芳、高峰与冯方明存在姻亲关系，认定其为关系密切人，进而推定其为非法获取内幕信息的人员。
03 被动获取内幕信息是否应认定为非法获取内幕信息的人员存在争议。
《解释》第2条的规定，对于内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，无论是主动还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员。
除此之外的其他被动获取内幕信息的人员，《解释》并没有明确将这类人纳入非法获取内幕信息的人员的范畴。在《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中也指出，“考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获悉内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，《解释》未将被动型获悉内幕信息的人员明确规定为非法获取内幕信息的人员。”因此对内幕信息知情人员的近亲属或关系密切人之外的人员被动获悉内幕信息的，不能认定为非法获取内幕信息的人员，这也与《解释》的立法意图相呼应。同时也要考虑到，若追究其刑事责任，会造成打击面扩大的问题，有违刑法谦抑性原则。
除此之外，可以从行为人的主观状态，即是否明知所获信息为内幕信息仍利用其从事相关交易，损害证券交易的管理制度和投资者的合法权益，分析其是否构成本罪。
2 是否属于内幕交易
《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》指明：内幕交易，是指上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。
01 根据主客观相一致原则，判断是否为内幕交易行为，关键看促使行为人作出交易决定的因素中有无内幕信息的影响。
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三项
内幕交易行为是指买入或者卖出与内幕信息有关的证券，时间与内幕信息形成、变化和公开的时间基本一致。
在(2019)湘01刑初58号的案件中，郑斌只知道前两个内幕信息，不知道第三个内幕信息，且其以其实际控制的公司账户或个人账户从2006年10月13日之后，基本属于短线操作，第一天买入，有一角或二角差价就陆续卖出，甚至有时候还有高价买入低价卖出的行为，与正常的股票短线投资行为无异；相比之下，在2006年的7月至10月期间，郑斌大量买入湖南投资股票，在前面二个内幕信息期内，客观上郑斌有大量持有股票的行为，与该内幕信息有关，相关交易行为明显异常。故从主客观相一致的原则，2006年10月13日之后，郑斌所控制的股票账户交易投资行为不能定性为内幕交易的犯罪行为，第三个内幕信息敏感期，郑斌的投资行为不构成内幕交易罪。
02 区分短线交易与内幕交易行为。
根据《证券法》第四十四条的相关规定，公司董事、高级管理人员之直系亲属在买入公司股票后六个月内卖出，及在卖出公司股票后六个月内又买入的行为构成短线交易。根据现有规定，短线交易的违法成本远低于内幕交易，因此应区分短线交易与内幕交易行为，认定为短线交易必须与内幕信息无任何关联，若利用非法获取内幕信息的操作即使是短线行为也构成犯罪。
3 是否属于内幕信息及内幕信息敏感期
01 内幕信息
根据《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》，内幕信息，是指上市公司经营、财务、分配、投融资、并购重组、重要人事变动等对证券价格有重大影响但尚未正式公开的信息。
《期货交易管理条例》第八十五条第十一项
内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。
02 内幕信息敏感期
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条
本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
01 内幕信息的完整性及确定性对认定的影响。
结合近年来证监会官方网站公布的处罚决定书，实践中，内幕信息的完整性及确定性并不影响内幕信息的认定。在内幕信息的内容并不完整时，监管部门仍可能认定内幕信息具有重大性。且其形成不要求相关方已经形成相关决策性文件，即使内幕信息所涉事项尚在推进过程中，且无法保证是否可以完成或是否可以按原计划完成，亦不影响对当时内幕信息具有确定性的认定。
例如在《中国证券监督管理委员会浙江监管局行政处罚决定书》〔2019〕5号中，证监局认定：内幕信息在泄露（传播）、非法获取过程中并不一定持续保持完整状态，非法获取的内幕信息是否完整也并非内幕交易违法行为的必然构成要件，故当事人不能以非法获取的内幕信息不完整为由否认内幕信息的重大性。对于代理人提出的“内幕知情人江某元仅是公司收购对象之一网新恩普的董事长，不能推定其知悉此次并购重组的完整内幕信息”不予采纳。
在中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书》沪〔2022〕22号中，证监局认定：法律法规未对内幕信息的确定性作出明确要求，内幕信息所涉事项在推进过程中，会受到多方因素的影响，可能完成，也可能未完成，可能完全按照当初的计划或方案完成，也可能经调整后完成，但并不影响内幕信息形成时其内容的确定性……内幕信息的形成不要求相关方已经形成相关决策性文件。对于代理人提出的“案涉资产重组事项始终处于酝酿阶段，具有高度不确定性”不予采纳。
在（2011）豫法刑二终字第45号中，肖时庆通过刺探手段获取的是光大证券借壳北京化二上市的信息，而最终借壳北京化二上市的却是国元证券。此案中，内幕信息内容发生了改变，显然不具有确定性，但“国元证券借壳北京化二上市”这一消息仍属于内幕信息，因为“北京化二有计划被借壳上市”这一信息是确定无疑的，而这一信息已经足以对证券价格产生影响，法院据此认定其为内幕信息。
02 行为人利用的信息属于虚假信息，不属于内幕信息。
对内幕信息是否要求真实性，实践中存在争议。《最高人民法院司法观点集成·刑事卷》中，认为内幕信息的真实性应坚持二元标准。
1 对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。即只要与指定报刊、媒体公开的信息基本一致，即可认定该内幕信息真实，至于指定报刊、媒体公开的信息是否真实在所不问。
2 对于因谈判失败或者公司高管人员违规不予披露等因素最终未在指定报刊、媒体公开的信息，则以该信息内容是否真实发生为标准。
上述表述实质上认可了真实性作为内幕信息的成立要件之一，如果能够证明利用的是虚假信息，该虚假信息不会对证券价格产生重大影响，不符合内幕信息的定义，即可证明行为人不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。即使法院最终不予采纳行为人所利用的内幕信息不真实、不确定的观点，也可据此证明这种行为比利用真实、确定的内幕信息造成的社会危害性较小，在量刑时可酌情从轻处罚。
03 证监会等相关部门出具的《认定函》作为证据的证明力和可采性。
根据《刑诉法》第54条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。中国证监会针对证券期货专业问题向司法机关出具认定意见，可以在刑事诉讼中作为证据使用。结合近十年判决书的内容，辩护人对《认定函》的证据资质提出的抗辩均未予以采纳。因此，应结合全案证据，对《认定函》的实质内容进行质证。例如，审查《认定函》所依据的基础材料是否客观真实；认定的事实是否客观、真实、全面；对于因果关系的判断是否具有合理性；法律依据是否准确；与在案其他证据是否矛盾、冲突等。
4 其他量刑情节
01 行为人的获利情况。
对于“情节严重”或“情节特别严重”的认定，最重要的判断标准即本罪的涉案金额。实践中存在获利数额、避免损失数额、证券交易成交额等多种判断标准，若分别对应不同的刑罚幅度，一般以较重的数额为量刑标准。在整理的案例中，存在辩护人以获利情况、违法所得情况做罪轻辩护，此观点也得到法院的采纳。
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条
在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：
（一）证券交易成交额在五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；
（四）三次以上的；
（五）具有其他严重情节的。
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条
在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；
（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；
（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；
（四）具有其他特别严重情节的。
在(2022)沪03刑初20号案例中，邢达的交易方式对资本市场的影响以及产生的危害较小，其在得知内幕信息前就已经长期关注博瑞医药的股票，与短期得到内幕信息后集中大量投入牟取暴利的情况不同，其在内幕信息公告前已抛售了部分股票，另有部分股票系在价格回落后才卖出，违法所得较少。
在(2020)沪03刑初161号案例中，陆某某买入股票后不久即卖出，买入卖出行为均发生在内幕信息公开之前，未造成不良影响且获利少。
在(2016)粤刑终1505号案例中，现有证据未能证实刘少敏从事涉案内幕交易的获利情况，无法认定其是否取得违法所得及所得的具体数额，原审判决判处其罚金人民币六十万元没有依据，在法律规定必须并处罚金的情况下，应以罚金刑的下限即人民币一千元确定判处刘少敏的罚金数额。
02 对他人账户没有形成控制，该交易金额不能归属到行为人涉案的金额内。
在(2008)天法刑初字第689号的案件中，公诉机关未能提供通话记录以及赵书亚控制黄祥松账户的证据佐证，故本案证据未达到法定证明标准。其买入延边公路股票只有43万多股、买入金额210多万元，黄祥松的账户与其无关。
03 行为人利用公司股票账户进行内幕交易的行为属于单位行为。
根据《刑法》第180条对内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，个人犯罪规定了5年以下和5-10年有期徒刑两个量刑幅度，而单位犯罪只规定了5年以下一个量刑幅度，因此可从个人犯罪和单位犯罪的角度进行辩护。
在(2019)湘01刑初58号案例中，郑斌控制的翰通投资公司成立于1998年，在本次之前有正常业务，并非为实施内幕交易犯罪而成立，也不是以实施犯罪为主要活动。上述股票都是在公司的股票账户交易，股票获利用于公司的经营。郑斌是公司的实际控制人，对公司有决策、组织、指挥作用；应认定系单位犯罪行为。郑斌使用其母亲陈某1的个人账户所实施的内幕交易犯罪行为系其个人行为。郑斌控制的翰通投资公司实施的内幕交易行为发生于2006年，案发于2018年，已超过刑事犯罪的追诉期限。
04 关于主观恶性。
在(2017)粤03刑初214号案例中，辩护人提出：邓德新对其违法行为的法律性质和法律后果存在认识错误，并非明知故犯，其主观恶性程度不深。法院认为：邓德新对其内幕交易行为在认识上的错误，不影响司法机关对其行为性质的认定，但在一定程度上反映出其主观恶性不深，在量刑时可酌情从轻处罚。
05 罪轻辩护。
结合整理的案例，辩护人主要从自首、立功、从犯、非身份犯、初犯、偶犯、案发后退出全部赃款、积极为可能判处的财产刑提供财产保障等情节，为行为人做罪轻辩护。
5 不起诉决定书
01 同公司高管间进行信息共享，未违反保密义务，不构成泄露内幕信息罪。
京二分检刑不诉(2019)6号
荣某某作为公司实际控股股东，其将参与公司重组谈判信息告知的该公司时任**兼法定代表人高某某的行为，未违反相关保密和注意义务，不构成泄露内幕信息罪。同时，在案证据不能证实荣某某具有内幕交易行为。决定对某某某不起诉。
02 行为人不属于非法获取内幕信息的人员，不构成内幕交易罪。
洪检公诉刑不诉(2017)3号
陈某某大量购买洪城水业股票的行为属于证券交易行为异常，但现有证据不足以认定陈某某系非法获取内幕信息的人员。