一 前言
美国一直是中国对外投资的重要目的地之一，但2017年以来中国对美国投资额出现了较为明显的下降趋势。如下图所示，2018年1月至5月，中国对美投资的总额仅为18亿美元，同比下降了92%；而2017年全年的对美投资额约为293亿美元，较之2016年的462亿美元也有显著下降[1]。这一趋势的背后存在诸多因素，包括中国自2016年底以来进一步收紧的外汇管制政策、中美政治关系以及中美贸易战的影响，也包括美国外国投资委员会（the Committee on Foreign Investment in the United States，即CFIUS）对中国投资审查政策的收紧。
“屋漏偏逢连夜雨”，在中国赴美投资大幅度下降的情况下，2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即FIRRMA）使之正式成为法律。FIRRMA大幅度扩大了CFIUS对外国投资审查的权限范围，同时也对CFIUS对外国投资的审查程序进行了改革。FIRRMA的出台将对中国赴美投资产生广泛而深远的影响。本文梳理和总结了经FIRRMA修改后的CFIUS审查制度，并结合近期的中国对美投资案例，探讨新的CFIUS制度将给中国投资人赴美投资带来怎样的影响。
二 CFIUS的构成及其作用
CFIUS是美国一个跨部门的委员会，由美国财政部长（the Secretary of the Treasury）担任主席，成员包括司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室等部门，还有一些部门以观察员的身份参与。
CFIUS运作的法律依据来源于1988年美国国会在1950年的《国防生产法》（the Defense Production Act）中增加的第721节，即《埃克森-弗罗里奥修正案》（the Exon-Florio Amendment），授权美国总统可以对某些来自外国的投资从国家安全角度予以审查并施加限制。随后在2007年，美国国会又通过了《外国投资与国家安全法案》（the Foreign Investment and National Security Act），对《国防生产法》第721节做出修改（“2007《国防生产法》”）。此后CFIUS一直据此运作，直至2018年8月通过的FIRRMA对《国防生产法》第721节进一步修订（“2018《国防生产法》”），CFIUS国家安全审查制度也经历了2007年以来的第一次重大更新。
CFIUS的审查活动都是围绕“国家安全”这一个因素展开的，但法律对于“国家安全”并没有明确的定义，因此，CFIUS在判断一项交易是否会对美国国家安全产生负面影响时拥有较大的自由裁量权。根据CFIUS公布的信息，其主要从两方面进行国家安全分析：一是威胁性（threat）分析，即从外国投资方的角度入手，分析该外国投资方是否有能力或意图损害美国国家安全；二是脆弱性（vulnerability）分析，即从被并购方的角度出发，分析被并购美国业务的特质是否会导致美国国家安全容易遭受损害。最终的分析结果取决于这两者之间的关系及其相互作用。对于申报的交易，CFIUS一般会做出三种决定：放行、附条件（即下文的“消解措施”）放行以及提交美国总统决定。
三 CFIUS管辖范围的变化
1. FIRRMA实施前CFIUS的管辖范围
在FIRRMA颁布之前，CFIUS管辖交易（covered transaction）主要指可能导致外国主体控制任何从事美国州际贸易主体的可能影响国家安全的合并、购买、收购或非被动投资。“控制（control）”一词并无明确的定义，需要根据项目的实际情况分析，实践中一般认为外国主体持股10%以下都不视为“控制”。需要注意的是，即使拟收购的目标公司并非美国公司，只要目标公司在美国从事跨州的州际贸易（interstate commerce），就有可能落入CFIUS管辖的范围。
CFIUS审查的法定期限包括30天的审查期和某些情况下的45天的后续调查期。对于某些特定类型的交易，法律要求CFIUS必须展开调查，而不能仅依赖于审阅交易方提交的书面材料，这就意味着这样的交易必定会进入45天的后续调查期。这些类型的交易包括[2]：
（1）交易存在损害美国国家安全的威胁，并且这一威胁在此前并未得到缓解；
（2）交易将会导致外国主体控制美国的任何关键基础设施，并且CFIUS认定交易将损害国家安全，且在此前未得到缓解（“关键基础设施”是指对美国至关重要的实体或虚拟系统和资产，这些系统和资产的无法运作或毁损将会对国家安全产生削弱性的影响[3]）；
（3）交易可能导致外国政府或受外国政府控制的企业获得参与美国州际贸易的企业的控制权。
2. FIRRMA实施后CFIUS的管辖范围
FIRRMA对CFIUS的管辖交易的范围进行了显著的扩大，主要包括：
（1）特定的非控制权投资
此次FIRRMA对CFIUS的管辖交易的范围进行的一个重大修改便是将某些不会导致美国公司被外国投资者控制的“其他投资”（other investment）也纳入了CFIUS的管辖范围，这与此前CFIUS的管辖范围仅限于会导致外国投资者控制美国公司和业务的交易明显不同。“其他投资”需要满足两方面的条件，即特定行业和特定权利。
特定行业
“其他投资”包括对于从事下列业务的公司的投资：拥有、运营、生产或提供“关键基础设施”（critical infrastructure）或为该等设施提供服务；生产、设计、测试或开发“关键技术”（critical technologies）；维护和收集美国公民敏感个人数据（且该数据可能被滥用而导致威胁美国国家安全）[4]。
FIRRMA对“关键基础设施”的定义与此前基本保持一致，这就意味着电信、医疗、市政工程、交通、金融服务及为美国政府提供服务等领域将继续被认为是“关键基础设施”。
FIRRMA对“关键技术”的定义则进行了扩展和更为细致的列举，主要包括国防设备和服务、受限于出口管制的物品、核相关设备和材料、特定制剂和毒素等，尤其是还包括《2018年出口管制改革法案》第1758节中确定的“新兴与基础技术”（emerging and foundational technologies）[5]。事实上，在FIRRMA颁布前，对于外国投资者在半导体、芯片等诸多敏感行业的投资可能损害美国的技术领先地位的，CFIUS经常会予以干预甚至禁止。例如，总部位于新加坡的美国上市公司博通（Broadcom）收购美国半导体上市公司高通（Qualcomm）的交易和Canyon Bridge收购莱迪思半导体（Lattice Semiconducto）的交易就都遭到了美国总统的否决，且赛诺资本收购美国半导体测试设备供应商Xcerra的交易也因为CFIUS的不放行而被迫终止。同时，人工智能、机器人和生物科技领域也很可能会被视为“关键技术”。
此外，CFIUS在FIRRMA颁布前也已经开始关注涉及个人敏感数据的交易。例如，科瑞集团收购德国生物检验公司Biotest就因为Biotest在美国的业务涉及敏感的个人数据，CFIUS在要求其将美国业务剥离后才对该交易予以放行，而蚂蚁金服收购速汇金（MoneyGram）的交易因在多次向CFIUS申报后仍未能获得CFIUS批准而终止。
FIRRMA将CFIUS的上述过往实践中的操作都纳入了正式立法中。
特定权利
“其他投资”能够使得外国投资者获得以下权利之一[6]：①能够获取美国业务拥有的重大非公开技术信息；②在董事会或类似机构中拥有席位或担任观察员，或拥有提名权；或③通过非投票权的其他方式参与美国企业的涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据的实质性决策。
以往的实践中，外国投资者时常会采用分步交易的方式，先收购美国企业10%以下的股权以避免交易一开始就触发CFIUS申报义务，随后才增加在目标公司的持股，并在必要时做CFIUS申报。比如中国重型汽车集团有限公司收购自动驾驶系统提供商UQM Technologies时就先购买该公司9.9%股权，但在此后进一步增持至34%的时候由于未能获得CFIUS的批准而终止交易。海航集团在收购资产管理公司OM Asset Management时同样采取了分步交易的策略，即先购买OM Asset Management的9.95%股权，随后在获得CFIUS批准的情况下收购该公司15%的股权。
虽然FIRRMA中关于CFIUS对“其他投资”的管辖权的规定目前尚未生效，但其生效后，中国投资人对美国企业的小比例投资或类似上述分步交易中第一步的小比例收购安排，均可能会涉及CFIUS申报。中国投资人届时需要考虑该交易是否涉及“关键技术”、“关键基础设施”或“美国公民敏感个人数据”且是否符合上述“其他投资”的其他条件。同时，投资人可以考虑采用以有限合伙人方式投资于美国投资基金以达到投资美国企业的目的，具体请阅以下第三条第3项。
（2）外国投资者在美国公司享有的权利的变更
如果外国投资者在其已投资的美国公司享有的权利发生变更，从而导致外国投资者能够控制美国公司或者构成上面第（1）部分提到的“其他投资”，FIRRMA同样授予CFIUS对该等交易的管辖权。
因此，中国投资人应当注意，在完成一项初始投资之后，即使该初始投资已经获CFIUS审查通过或无需提交CFIUS审查，但如果因为增加投资额或其他原因导致其在美国公司中的权利发生变化，同样应当关注是否落入CFIUS的上述管辖范围。
（3）不动产交易
FIRRMA颁布之前，对于如何判断一项涉及不动产的外国投资是否属于CFIUS的管辖范围，法律并未明确规定。实践中，CFIUS一般会对涉及临近敏感设施（如军用设施或军事基地）的不动产交易较为关注。比如，三一集团设立于特拉华州的关联公司Ralls收购了希腊电网公司Terna位于美国俄勒冈州的Butter Greek风能发电项目，后由于该发电项目位于美国海军基地附近而被CFIUS建议总统否决；而在中国远洋购买东方海外（OOIL）的交易中，CFIUS要求中国远洋出售OOIL的长滩港口设施。此次，FIRRMA很大程度上反映了CFIUS过往实践中的理解和态度，并将其以法律形式固化。
根据FIRRMA，如果所涉的美国境内的物业属以下情况之一，则属于CFIUS的管辖范围[7]：
位于机场、海港内或是其中的一部分；
临近军事设施或其他基于国家安全原因而属于敏感的设施；
使外国投资者可以收集在该等物业附近所进行的活动的情报；或
使物业或设施中进行的国家安全活动暴露于被外国监视的风险中。
除此之外，FIRRMA也规定了若干不动产交易不属于受管辖交易的例外情况，包括[8]：
美国人口普查局所定义的单一“住房单元”；或
位于美国人口普查局所定义的“城市化地区”的房地产，除非属于CFIUS在咨询美国国防部长后确定的情况。
鉴于此，中国投资人在拟投资美国不动产之前，需要提前评估交易所面临的CFIUS审批风险，按上述情况逐条判断拟投资不动产所属的类型以及是否落入CFIUS监管范围。
（4）任何旨在规避CFIUS管辖的交易或安排
事实上，CFIUS在实践中已经通过制定规则的方式将为规避其审查而设计的交易纳入了管辖范围，FIRRMA以法律的形式对此操作予以了确认，将任何旨在绕过CFIUS审查的交易或安排都纳入其管辖范围。需要提示的是，CFIUS在对交易进行审查时会对投资主体进行穿透，直至其最终受益人或实际控制人。
3. FIRMMA中CFIUS管辖的例外 – 投资基金
针对上文提到的“其他投资”，FIRRMA除了界定何种交易会落入其管辖范围外，还同时规定了如果外国人作为美国投资基金的有限合伙人或咨询委员会的成员，且满足以下条件的话，则该外国人的该项投资不视为“其他投资”[9]：
（1）该基金仅由一位美国的普通合伙人、管理人或同等职位的人进行管理；
（2）基金的普通合伙人、管理人或同等机构不是外国人；
（3）咨询委员会不具有批准、否定或通过其他方式控制基金的投资决定、普通合伙人或管理人或同等机构就该基金所投实体有关的决策的权力；
（4）外国有限合伙人不因其在咨询委员会的任职而能够取得重大的非公开技术信息；
（5） 外国有限合伙人也不能有其他可以控制基金的权力，包括：
批准、否定或通过其他方式控制基金投资决定；
批准、否定或通过其他方式控制普通合伙人/管理人或同等职位的人所做的与该基金所投实体有关的决定；或
单方解雇、阻止解雇、挑选普通合伙人、管理人或同等职位的人，或决定其薪酬。
这一规定对于中国投资人来说是一个投资美国业务的潜在渠道。如果中国投资人希望通过以有限合伙人的身份投资美国的投资基金以达到投资美国企业的目的，则应注意对其拟参与的美国基金和其参与该基金的协议安排进行评估，确保符合FIRRMA的上述规定，避免其参与的美国投资基金在投资美国公司时被视为外国投资人，从而带来CFIUS审查程序和成本上不必要的负担以及结果的不确定性。另外一方面，拟投资于美国业务的美国基金在接受外国有限合伙人时，也需关注合伙协议的约定是否符合FIRRMA的上述要求。
四 CFIUS审查程序的变化
除了审查范围扩大外，FIRRMA也对CFIUS的审查程序进行了革新，包括对申报时间、申报形式、审查期限、申报费用和识别未申报交易机制等方面的变革。
1. 申报时间
针对拟向CFIUS申报的交易，惯常做法是交易双方在签署股权购买协议等投资文件后向CFIUS提交书面通知，且在投资文件中一般会将CFIUS放行交易作为交割的前提条件。在向CFIUS提交正式的书面通知之前，交易方可就交易与CFIUS进行非正式的提前沟通。
FIRRMA对于CFIUS的反馈时间增加了新的规定。如果交易方在提交的书面通知中明确该交易属于CFIUS管辖范围并给予适当理由，那么CFIUS必须在收到交易方提交的正式书面通知或草稿后的10个工作日内给予反馈或者接受该正式书面通知。如果该通知内容不完整，CFIUS应当在上述要求时间内予以一次性告知[10]。
2. 申报形式
FIRRMA创新性地引入了“声明”（declaration）和“强制声明”（mandatory declaration）的程序。“声明”是一种对于此前的正式书面通知的替代性程序，它比正式书面通知更简短，不得超过5页[11]。 CFIUS在收到声明后的30天内需采取行动，包括①要求各方提交正式的书面通知；②通知交易方其无法根据声明完成审查，交易方可选择提交正式书面通知；③单方面启动审查；④通知交易各方其已完成有关交易的所有审查[12]。
一般来说，交易方可以根据情况自行决定是否采用这一更为简短的声明程序，但如果外国投资者投资的业务涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据且该外国投资者将获得该业务的“实质性利益”（substantial interest），并且外国政府在该外国投资者中拥有实质性利益的情况下，FIRRMA则规定交易方必须向CFIUS提交声明[13]。“实质性利益”的定义将由CFIUS通过制定规章予以明确，FIRRMA仅明确了持有10%以下投票权不被视为拥有实质性利益[14]（该10%的规定实际上来源于CFIUS此前已经发布的规章）。实践中，对于必须提交声明的交易，交易双方可以选择不提交声明，而是直接提交正式的书面通知[15]。需要说明的是，强制声明程序的要求不适用于符合上述第三点第3项条件的以投资基金的有限合伙人的方式进行的投资[16]。
上述的强制声明制度改变了CFIUS国家安全审查制度一贯以来的自愿申报原则，该项变革主要是为了应对受到外国政府影响的对敏感领域的投资行为。对此，中国的国有企业和存在政府资金或背景的投资人，在开展对美投资前应当根据CFIUS随后发布的具体规则判断自身是否属于中国政府拥有实质性利益的投资人，以及投资的领域是否涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据，并提前做好CFIUS申报的准备。但由于CFIUS近年来一直比较关注有中国政府背景的投资人的对美投资，在实践中该类投资人在开展对美投资时往往都会考虑主动做CFIUS申报，因此该类投资人可能更多会选择直接向CFIUS提交正式的书面通知，该强制声明制度未必会对有中国政府背景的投资人的对美投资有实质性的影响。
3. 审查期限
正如上文已经提到的，CFIUS对申报交易的审查分为两个阶段，即初始审查（review）和后续调查（investigation）。在FIRRMA颁布前，CFIUS对交易的审查的法定期限为30日。在审查完成后，CFIUS可放行该交易或进行45天后续调查。
根据FIRRMA规定，审查的30天时限将延长至45天[17]，第二阶段的45天后续调查期保持不变，但该45天的调查期可以延长15天（具体可延长的情形将在CFIUS的后续规则中明确）[18]。因此，CFIUS原来75天的最长审查期被延长至105天。
但是，这仅仅是法律所明文规定的期限，实践中，由于可能存在多次撤回并重新提交申请的情况，且每一次重新提交申请都会导致相关期限重新开始起算，因此，交易所需要的CFIUS审查时间往往会超过法律规定的期限。一个较为极端的例子是，中国泛海控股集团收购美国上市保险公司Genworth Financial的交易中，CFIUS审查持续了约480天左右才最终获得批准。因此，投资人需为政府审批预留足够的时间，合理约定交易文件中的交割截止日（long stop date）。
4. 申报费用
FIRRMA规定CFIUS可以对申报的交易收取申报费。具体的收费方式将由CFIUS自行确定，但FIRRMA规定对申报交易的收费不得超过交易金额的1%或30万美元中的较低者[19]。需要注意的是，收费只适用于传统的书面通知程序，而不适用于上述声明程序[20]。
FIRRMA还要求CFIUS在FIRRMA生效后的270天内完成对“优先费”（prioritization fee）可行性的研究。“优先费”是指若CFIUS因“异常大量的通知或其他原因”无法于通常时限内回复，适用交易的各方可以通过支付优先费以加快CFIUS对其书面通知的回复[21]。
因此，投资人需注意在交易文件中对申报费用的安排（包括支付优先费的决定及优先费的承担）作出清晰明确的约定。
5. 识别未申报交易机制
FIRRMA规定CFIUS将设立一个机制，识别属于CFIUS管辖范围但没有提交书面通知或声明的交易[22]。因此，CFIUS将对于市场中的交易拥有和了解更多的信息，“漏网之鱼”也将越来越少，投资者切不可对CFIUS审查抱有侥幸心理。
五 临时行动与消解措施
FIRRMA明确授权CFIUS可在审查期或调查期内暂停受管辖交易[23]，且CFIUS无需等到审查期或调查期结束即可以随时将交易提交美国总统以采取进一步行动[24]。
消解措施（mitigation）是指CFIUS与交易的参与方达成的协议或条件，以消除或缓解该交易对美国国家安全造成的风险。消解措施一般适用于存在国家安全风险但整体风险相对较小，既不足以让CFIUS完全否决，同时亦无法让CFIUS放心的无条件放行的交易。
消解措施在过往的交易中也不少见，比如中国远洋购买东方海外（OOIL）的交易中，CFIUS就要求中国远洋出售OOIL的长滩港口设施（据报道，该长滩港口设施的价值占到总交易价值的20%左右），科瑞集团不得不出售目标公司Biotest在美国的血浆采集业务，中国泛海同意聘用第三方机构来确保Genworth Financial的数据中心和IT设施与中国泛海的隔离并在Genworth Financial的9名成员的董事会中仅占3席[25]。
FIRRMA将CFIUS的消解措施的过往操作以法律形式固化，并做了进一步的规定。FIRRMA强调对消解协议的遵守，以及CFIUS在该等协议履行期间内的有效监督。FIRRMA要求CFIUS签署消解协议时需合理确定消解措施是有效的、能够以可验证的方式得到遵守的、且能够进行有效监控的，从而能够有效解决对国家安全产生的负面影响[26]。 FIRRMA还要求CFIUS持续监控对消解措施的遵守情况[27]。FIRRMA规定，如果聘请第三方机构协助进行合规性监督，该第三方机构不得对交易方负有任何受信义务（fiduciary duty）[28]。
此外，根据FIRRMA，对于已完成的交易，CFIUS同样可以与交易方谈判或施加消解措施[29]，而对于当事人已经自愿放弃的受管辖交易，CFIUS也可以与该交易的任何一方谈判或施加消解措施，以确保当事人放弃该交易的行为真正生效，从而消除对美国国家安全的任何风险[30]。
六 FIRRMA的生效条款
目前，FIRMMA的部分条款已生效并适用于FIRRMA生效后进入审查期或调查期的交易，但为了给予CFIUS充分的时间以调整和配备足够的资源以应对新的审查制度，大部分条款将在18个月内生效。目前已经生效的主要条款包括审查期和调查期的延长、将旨在规避CFIUS管辖的交易或安排纳入管辖范围、对未申报的管辖交易的识别、与盟友和伙伴监管机构信息共享机制等。尚未生效的条款包括将不动产购买和租赁以及非控制性的投资纳入管辖范围、声明和强制声明程序、以有限合伙人的身份投资美国投资基金等。
七 来自中国的投资
1. 特别关注国及其他考虑因素
FIRRMA的前言部分明确要求CFIUS在审查时考虑交易是否涉及已表明或声称以收购可能影响美国在国家安全相关领域领导地位的关键技术或关键基础设施作为战略目标的“特别关注国”（country of special concern）。
FIRRMA还要求CFIUS在审查交易时应当考虑该外国投资人遵守美国法律法规的历史记录，以及是否会将美国公民的个人身份信息、基因信息和其他的敏感个人信息泄露给可能滥用该等信息而威胁美国国家安全的外国政府或外国人，是否会加剧或产生新的网络安全隐患或者使得外国政府能够实施恶意的网络活动（包括影响联邦选举）等。
2. 信息共享机制
FIRRMA规定，出于国家安全目的，CFIUS可以在遵守适当保密要求的前提下，向盟国和合作伙伴分享国家安全分析或CFIUS行动的重要信息。[31]FIRRMA还要求CFIUS建立一个与盟国和伙伴监管机构共享信息和协调一致行动的正式机制。[32]这意味着CFIUS在进行审查时会掌握更多的信息。
因此，如果收购标的涉及不同国家的业务，尤其是涉及在美国及其盟国的业务，投资人需要确保提交给不同国家的监管机构的申报材料内容的一致性。
3. 关于来自中国的投资的报告
FIRRMA的第1719节增加了对来自中国的投资的分析报告的要求。FIRRMA要求在该法案生效后2年内，以及此后的每2年直至2026年，美国商务部长应当向国会和CFIUS提交中国对美国投资的分析报告。该报告涵盖的内容非常广泛，包括：（1）来自中国的投资的总额；（2）不同金额区间的投资量；（3）中国投资的行业分析；（4）投资方式属于新设还是收购；（5）中国政府投资还是非政府投资；（6）政府投资的美国公司的详细名单；（7）中国企业在美关联企业的数量、总员工数以及其中上市公司的总价值；（8）中国投资的模式分析，以及与中国制造2025计划的关联和协同程度[33]。
虽然FIRRMA并未公布具体的特别关注国名单，也未说明哪些国家属于盟友和伙伴，但结合关于中国投资报告的要求，有理由相信中国是特别关注国中的重要成员。FIRRMA即使不是为中国投资人“量身定制”的，至少也是其希望适用的重点对象之一。同时，CFIUS还可能利用信息共享机制与盟友和伙伴国共同对中国的境外投资施加协同的限制。结合FIRRMA新推出的更为简便的声明程序，未来CFIUS可能利用这一程序为来自盟友和伙伴国的投资快速放行，而将更多的资源和精力投入到对来自包括中国在内的特别关注国的投资的审查。
八 近期案例信息统计[34]
本文后附可公开查询到的2017年1月至2018年7月底的经过CFIUS审查的已放行、已终止、待批准和审查状况不明的中国对美投资项目的信息统计。根据该统计，自特朗普于2017年1月开始担任美国总统后至2018年7月底期间，在可获悉情况的50起受到CFIUS审查的中国对美投资交易中，获批的有20起，被否决15起，6起仍在审查中，9起因缺乏足够公开信息无法归类。可以看出，受到CFIUS审查的中国投资项目的通过率大约不到50%，而在获得CFIUS批准的20起交易中，有一部分亦是在接受CFIUS施加的消解条件的前提下获得批准的。
但从2018年前7个月有CFIUS审查结果报道的14单中国对美投资项目来看，有8个项目被CFIUS放行（包括3个在采取了消解措施后被CFIUS放行的项目和1个事先有特殊隔离安排的项目），6个项目由于CFIUS原因而终止，CFIUS放行率达到57%。同时，一组有趣的对比数字是，后附表格中的最早的10个项目（都是在2016年（即特朗普总统上台之前）公布）中，4个项目被CFIUS放行，6个项目由于CFIUS反对的原因而被终止，CFIUS放行率为40%；但最近的10个项目（自2017年6月及之后公布）中，7个项目被CFIUS放行，仅有3个项目由于CFIUS反对的原因而被终止，CFIUS放行率达到70%。从上述数据来看，中国对美投资项目的CFIUS审查通过率似乎是在上升的。因此，即使在FIRRMA出台的背景下，中国投资人可能也无需对赴美投资持过于悲观态度。
九 结语
虽然上述数据显示了一些积极的信号，并且FIRRMA的很多条款需要CFIUS通过具体规章制度予以细化和落实，其具体影响有待进一步观察，但可以预见到的是，在中美政治关系和中美贸易战的大背景下，FIRRMA的出台依然很可能增加中国投资者对美投资的难度和不确定性。作为中国投资者，应当对CFIUS的特殊关注和审查标准保持高度警惕，做好将会面临更为严格的审查的预期。中国投资人对收购美国公司所处行业和交易获批可能性的研究，建议提前到目标公司的筛选阶段，而不是等到尽职调查或者交易文件协商阶段才去研究CFIUS审批事宜。同时，中国投资人需要谨慎考虑与CFIUS审批相关的反向分手费（reverse termination fee）、交割截止日（long stop date）、终止合同的权利等条款，以及慎重给予为取得CFIUS批准而需要付出的努力标准。
在目前的环境和背景下，中国投资人应当谨慎选择美国投资标的，尽早与律师展开充分沟通，获取专业的法律建议，在FIRRMA所设定的新框架和新环境下合法有效地筹划和推进交易，以尽可能提高投资的成功率。此外，投资者应当理性地考虑对美投资。如果投资的目的仅仅是希望获得美国品牌或技术，则除了投资和收购外，还可能有其他方式，比如授权许可（当然，技术许可仍将受限于美国的出口管制政策）或在中国或其他地方设立合资公司，甚至是投资者出售其中国业务。
附表
1. CFIUS予以放行的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
2. 因CFIUS而终止的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
3. 待CFIUS批准的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
4. CFIUS审查状况不明的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
[1] Horowitz, J. (2018). Chinese investment in the United States has plummeted 92% this year. [online] CNNMoney. Available at:https://money.cnn.com/2018/06/20/investing/chinese-investment-united-states-falls/index.html[Accessed August 17, 2018].
[2] 2007《国防生产法》第721(b)(2)(B)(i)条。
[3] 2007《国防生产法》第721(a)(6)条。
[4] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(B)(iii)条。
[5] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(6)(A)条。
[6] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(D)(i)条。
[7] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(B)(ii)条。
[8] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(C)(i)条。
[9] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(D)(iv)条。
[10] FIRRMA第1704节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(i)(II)条。
[11] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(II)条。
[12] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(III)条。
[13] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)(AA)条。
[14] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)(BB)条。
[15] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(ee)条。
[16] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(dd)条。
[17] FIRRMA第1709节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(F)条。
[18] FIRRMA第1709节，2018《国防生产法》第721(b)(2)(C)(ii)(I)条。
[19] FIRRMA第1723节，2018《国防生产法》第721(p)(3)(B)(i)条。
[20] FIRRMA第1723节，2018《国防生产法》第721(p)(3)(A)条。
[21]FIRRMA第1723节，2018《国防生产法》第721(p)(3)(D)条。
[22] FIRRMA第1710节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(H)条。
[23] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(1)条。
[24] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(2)条。
[25] Dealreporter. CFIUS’ Chinese deal reviews have steady 57% “success” rate under Trump administration – data analysis。作者为Mergermarket的沈力先生。
[26] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(3)(C)条。
[27] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(6)(C)条。
[28] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(6)(E)条。
[29] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(3)(A)(iii)条。
[30] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(3)(A)(ii)条。
[31] FIRRMA第1713节，2018《国防生产法》第721(c)(2)条。
[32] FIRRMA第1713节，2018《国防生产法》第721(c)(3)条。
[33] FIRRMA第1719节(b)段。
[34]本第八部分和后附的表格的信息均来自Dealreporter. CFIUS’ Chinese deal reviews have steady 57% “success” rate under Trump administration – data analysis. 作者为Mergermarket的沈力先生。
汉坤境外投资/ODI视点系列
美国一直是中国对外投资的重要目的地之一，但2017年以来中国对美国投资额出现了较为明显的下降趋势。如下图所示，2018年1月至5月，中国对美投资的总额仅为18亿美元，同比下降了92%；而2017年全年的对美投资额约为293亿美元，较之2016年的462亿美元也有显著下降[1]。这一趋势的背后存在诸多因素，包括中国自2016年底以来进一步收紧的外汇管制政策、中美政治关系以及中美贸易战的影响，也包括美国外国投资委员会（the Committee on Foreign Investment in the United States，即CFIUS）对中国投资审查政策的收紧。
“屋漏偏逢连夜雨”，在中国赴美投资大幅度下降的情况下，2018年8月13日，美国总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法案》（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即FIRRMA）使之正式成为法律。FIRRMA大幅度扩大了CFIUS对外国投资审查的权限范围，同时也对CFIUS对外国投资的审查程序进行了改革。FIRRMA的出台将对中国赴美投资产生广泛而深远的影响。本文梳理和总结了经FIRRMA修改后的CFIUS审查制度，并结合近期的中国对美投资案例，探讨新的CFIUS制度将给中国投资人赴美投资带来怎样的影响。
二 CFIUS的构成及其作用
CFIUS是美国一个跨部门的委员会，由美国财政部长（the Secretary of the Treasury）担任主席，成员包括司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室等部门，还有一些部门以观察员的身份参与。
CFIUS运作的法律依据来源于1988年美国国会在1950年的《国防生产法》（the Defense Production Act）中增加的第721节，即《埃克森-弗罗里奥修正案》（the Exon-Florio Amendment），授权美国总统可以对某些来自外国的投资从国家安全角度予以审查并施加限制。随后在2007年，美国国会又通过了《外国投资与国家安全法案》（the Foreign Investment and National Security Act），对《国防生产法》第721节做出修改（“2007《国防生产法》”）。此后CFIUS一直据此运作，直至2018年8月通过的FIRRMA对《国防生产法》第721节进一步修订（“2018《国防生产法》”），CFIUS国家安全审查制度也经历了2007年以来的第一次重大更新。
CFIUS的审查活动都是围绕“国家安全”这一个因素展开的，但法律对于“国家安全”并没有明确的定义，因此，CFIUS在判断一项交易是否会对美国国家安全产生负面影响时拥有较大的自由裁量权。根据CFIUS公布的信息，其主要从两方面进行国家安全分析：一是威胁性（threat）分析，即从外国投资方的角度入手，分析该外国投资方是否有能力或意图损害美国国家安全；二是脆弱性（vulnerability）分析，即从被并购方的角度出发，分析被并购美国业务的特质是否会导致美国国家安全容易遭受损害。最终的分析结果取决于这两者之间的关系及其相互作用。对于申报的交易，CFIUS一般会做出三种决定：放行、附条件（即下文的“消解措施”）放行以及提交美国总统决定。
三 CFIUS管辖范围的变化
1. FIRRMA实施前CFIUS的管辖范围
在FIRRMA颁布之前，CFIUS管辖交易（covered transaction）主要指可能导致外国主体控制任何从事美国州际贸易主体的可能影响国家安全的合并、购买、收购或非被动投资。“控制（control）”一词并无明确的定义，需要根据项目的实际情况分析，实践中一般认为外国主体持股10%以下都不视为“控制”。需要注意的是，即使拟收购的目标公司并非美国公司，只要目标公司在美国从事跨州的州际贸易（interstate commerce），就有可能落入CFIUS管辖的范围。
CFIUS审查的法定期限包括30天的审查期和某些情况下的45天的后续调查期。对于某些特定类型的交易，法律要求CFIUS必须展开调查，而不能仅依赖于审阅交易方提交的书面材料，这就意味着这样的交易必定会进入45天的后续调查期。这些类型的交易包括[2]：
（1）交易存在损害美国国家安全的威胁，并且这一威胁在此前并未得到缓解；
（2）交易将会导致外国主体控制美国的任何关键基础设施，并且CFIUS认定交易将损害国家安全，且在此前未得到缓解（“关键基础设施”是指对美国至关重要的实体或虚拟系统和资产，这些系统和资产的无法运作或毁损将会对国家安全产生削弱性的影响[3]）；
（3）交易可能导致外国政府或受外国政府控制的企业获得参与美国州际贸易的企业的控制权。
2. FIRRMA实施后CFIUS的管辖范围
FIRRMA对CFIUS的管辖交易的范围进行了显著的扩大，主要包括：
（1）特定的非控制权投资
此次FIRRMA对CFIUS的管辖交易的范围进行的一个重大修改便是将某些不会导致美国公司被外国投资者控制的“其他投资”（other investment）也纳入了CFIUS的管辖范围，这与此前CFIUS的管辖范围仅限于会导致外国投资者控制美国公司和业务的交易明显不同。“其他投资”需要满足两方面的条件，即特定行业和特定权利。
特定行业
“其他投资”包括对于从事下列业务的公司的投资：拥有、运营、生产或提供“关键基础设施”（critical infrastructure）或为该等设施提供服务；生产、设计、测试或开发“关键技术”（critical technologies）；维护和收集美国公民敏感个人数据（且该数据可能被滥用而导致威胁美国国家安全）[4]。
FIRRMA对“关键基础设施”的定义与此前基本保持一致，这就意味着电信、医疗、市政工程、交通、金融服务及为美国政府提供服务等领域将继续被认为是“关键基础设施”。
FIRRMA对“关键技术”的定义则进行了扩展和更为细致的列举，主要包括国防设备和服务、受限于出口管制的物品、核相关设备和材料、特定制剂和毒素等，尤其是还包括《2018年出口管制改革法案》第1758节中确定的“新兴与基础技术”（emerging and foundational technologies）[5]。事实上，在FIRRMA颁布前，对于外国投资者在半导体、芯片等诸多敏感行业的投资可能损害美国的技术领先地位的，CFIUS经常会予以干预甚至禁止。例如，总部位于新加坡的美国上市公司博通（Broadcom）收购美国半导体上市公司高通（Qualcomm）的交易和Canyon Bridge收购莱迪思半导体（Lattice Semiconducto）的交易就都遭到了美国总统的否决，且赛诺资本收购美国半导体测试设备供应商Xcerra的交易也因为CFIUS的不放行而被迫终止。同时，人工智能、机器人和生物科技领域也很可能会被视为“关键技术”。
此外，CFIUS在FIRRMA颁布前也已经开始关注涉及个人敏感数据的交易。例如，科瑞集团收购德国生物检验公司Biotest就因为Biotest在美国的业务涉及敏感的个人数据，CFIUS在要求其将美国业务剥离后才对该交易予以放行，而蚂蚁金服收购速汇金（MoneyGram）的交易因在多次向CFIUS申报后仍未能获得CFIUS批准而终止。
FIRRMA将CFIUS的上述过往实践中的操作都纳入了正式立法中。
特定权利
“其他投资”能够使得外国投资者获得以下权利之一[6]：①能够获取美国业务拥有的重大非公开技术信息；②在董事会或类似机构中拥有席位或担任观察员，或拥有提名权；或③通过非投票权的其他方式参与美国企业的涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据的实质性决策。
以往的实践中，外国投资者时常会采用分步交易的方式，先收购美国企业10%以下的股权以避免交易一开始就触发CFIUS申报义务，随后才增加在目标公司的持股，并在必要时做CFIUS申报。比如中国重型汽车集团有限公司收购自动驾驶系统提供商UQM Technologies时就先购买该公司9.9%股权，但在此后进一步增持至34%的时候由于未能获得CFIUS的批准而终止交易。海航集团在收购资产管理公司OM Asset Management时同样采取了分步交易的策略，即先购买OM Asset Management的9.95%股权，随后在获得CFIUS批准的情况下收购该公司15%的股权。
虽然FIRRMA中关于CFIUS对“其他投资”的管辖权的规定目前尚未生效，但其生效后，中国投资人对美国企业的小比例投资或类似上述分步交易中第一步的小比例收购安排，均可能会涉及CFIUS申报。中国投资人届时需要考虑该交易是否涉及“关键技术”、“关键基础设施”或“美国公民敏感个人数据”且是否符合上述“其他投资”的其他条件。同时，投资人可以考虑采用以有限合伙人方式投资于美国投资基金以达到投资美国企业的目的，具体请阅以下第三条第3项。
（2）外国投资者在美国公司享有的权利的变更
如果外国投资者在其已投资的美国公司享有的权利发生变更，从而导致外国投资者能够控制美国公司或者构成上面第（1）部分提到的“其他投资”，FIRRMA同样授予CFIUS对该等交易的管辖权。
因此，中国投资人应当注意，在完成一项初始投资之后，即使该初始投资已经获CFIUS审查通过或无需提交CFIUS审查，但如果因为增加投资额或其他原因导致其在美国公司中的权利发生变化，同样应当关注是否落入CFIUS的上述管辖范围。
（3）不动产交易
FIRRMA颁布之前，对于如何判断一项涉及不动产的外国投资是否属于CFIUS的管辖范围，法律并未明确规定。实践中，CFIUS一般会对涉及临近敏感设施（如军用设施或军事基地）的不动产交易较为关注。比如，三一集团设立于特拉华州的关联公司Ralls收购了希腊电网公司Terna位于美国俄勒冈州的Butter Greek风能发电项目，后由于该发电项目位于美国海军基地附近而被CFIUS建议总统否决；而在中国远洋购买东方海外（OOIL）的交易中，CFIUS要求中国远洋出售OOIL的长滩港口设施。此次，FIRRMA很大程度上反映了CFIUS过往实践中的理解和态度，并将其以法律形式固化。
根据FIRRMA，如果所涉的美国境内的物业属以下情况之一，则属于CFIUS的管辖范围[7]：
位于机场、海港内或是其中的一部分；
临近军事设施或其他基于国家安全原因而属于敏感的设施；
使外国投资者可以收集在该等物业附近所进行的活动的情报；或
使物业或设施中进行的国家安全活动暴露于被外国监视的风险中。
除此之外，FIRRMA也规定了若干不动产交易不属于受管辖交易的例外情况，包括[8]：
美国人口普查局所定义的单一“住房单元”；或
位于美国人口普查局所定义的“城市化地区”的房地产，除非属于CFIUS在咨询美国国防部长后确定的情况。
鉴于此，中国投资人在拟投资美国不动产之前，需要提前评估交易所面临的CFIUS审批风险，按上述情况逐条判断拟投资不动产所属的类型以及是否落入CFIUS监管范围。
（4）任何旨在规避CFIUS管辖的交易或安排
事实上，CFIUS在实践中已经通过制定规则的方式将为规避其审查而设计的交易纳入了管辖范围，FIRRMA以法律的形式对此操作予以了确认，将任何旨在绕过CFIUS审查的交易或安排都纳入其管辖范围。需要提示的是，CFIUS在对交易进行审查时会对投资主体进行穿透，直至其最终受益人或实际控制人。
3. FIRMMA中CFIUS管辖的例外 – 投资基金
针对上文提到的“其他投资”，FIRRMA除了界定何种交易会落入其管辖范围外，还同时规定了如果外国人作为美国投资基金的有限合伙人或咨询委员会的成员，且满足以下条件的话，则该外国人的该项投资不视为“其他投资”[9]：
（1）该基金仅由一位美国的普通合伙人、管理人或同等职位的人进行管理；
（2）基金的普通合伙人、管理人或同等机构不是外国人；
（3）咨询委员会不具有批准、否定或通过其他方式控制基金的投资决定、普通合伙人或管理人或同等机构就该基金所投实体有关的决策的权力；
（4）外国有限合伙人不因其在咨询委员会的任职而能够取得重大的非公开技术信息；
（5） 外国有限合伙人也不能有其他可以控制基金的权力，包括：
批准、否定或通过其他方式控制基金投资决定；
批准、否定或通过其他方式控制普通合伙人/管理人或同等职位的人所做的与该基金所投实体有关的决定；或
单方解雇、阻止解雇、挑选普通合伙人、管理人或同等职位的人，或决定其薪酬。
这一规定对于中国投资人来说是一个投资美国业务的潜在渠道。如果中国投资人希望通过以有限合伙人的身份投资美国的投资基金以达到投资美国企业的目的，则应注意对其拟参与的美国基金和其参与该基金的协议安排进行评估，确保符合FIRRMA的上述规定，避免其参与的美国投资基金在投资美国公司时被视为外国投资人，从而带来CFIUS审查程序和成本上不必要的负担以及结果的不确定性。另外一方面，拟投资于美国业务的美国基金在接受外国有限合伙人时，也需关注合伙协议的约定是否符合FIRRMA的上述要求。
四 CFIUS审查程序的变化
除了审查范围扩大外，FIRRMA也对CFIUS的审查程序进行了革新，包括对申报时间、申报形式、审查期限、申报费用和识别未申报交易机制等方面的变革。
1. 申报时间
针对拟向CFIUS申报的交易，惯常做法是交易双方在签署股权购买协议等投资文件后向CFIUS提交书面通知，且在投资文件中一般会将CFIUS放行交易作为交割的前提条件。在向CFIUS提交正式的书面通知之前，交易方可就交易与CFIUS进行非正式的提前沟通。
FIRRMA对于CFIUS的反馈时间增加了新的规定。如果交易方在提交的书面通知中明确该交易属于CFIUS管辖范围并给予适当理由，那么CFIUS必须在收到交易方提交的正式书面通知或草稿后的10个工作日内给予反馈或者接受该正式书面通知。如果该通知内容不完整，CFIUS应当在上述要求时间内予以一次性告知[10]。
2. 申报形式
FIRRMA创新性地引入了“声明”（declaration）和“强制声明”（mandatory declaration）的程序。“声明”是一种对于此前的正式书面通知的替代性程序，它比正式书面通知更简短，不得超过5页[11]。 CFIUS在收到声明后的30天内需采取行动，包括①要求各方提交正式的书面通知；②通知交易方其无法根据声明完成审查，交易方可选择提交正式书面通知；③单方面启动审查；④通知交易各方其已完成有关交易的所有审查[12]。
一般来说，交易方可以根据情况自行决定是否采用这一更为简短的声明程序，但如果外国投资者投资的业务涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据且该外国投资者将获得该业务的“实质性利益”（substantial interest），并且外国政府在该外国投资者中拥有实质性利益的情况下，FIRRMA则规定交易方必须向CFIUS提交声明[13]。“实质性利益”的定义将由CFIUS通过制定规章予以明确，FIRRMA仅明确了持有10%以下投票权不被视为拥有实质性利益[14]（该10%的规定实际上来源于CFIUS此前已经发布的规章）。实践中，对于必须提交声明的交易，交易双方可以选择不提交声明，而是直接提交正式的书面通知[15]。需要说明的是，强制声明程序的要求不适用于符合上述第三点第3项条件的以投资基金的有限合伙人的方式进行的投资[16]。
上述的强制声明制度改变了CFIUS国家安全审查制度一贯以来的自愿申报原则，该项变革主要是为了应对受到外国政府影响的对敏感领域的投资行为。对此，中国的国有企业和存在政府资金或背景的投资人，在开展对美投资前应当根据CFIUS随后发布的具体规则判断自身是否属于中国政府拥有实质性利益的投资人，以及投资的领域是否涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据，并提前做好CFIUS申报的准备。但由于CFIUS近年来一直比较关注有中国政府背景的投资人的对美投资，在实践中该类投资人在开展对美投资时往往都会考虑主动做CFIUS申报，因此该类投资人可能更多会选择直接向CFIUS提交正式的书面通知，该强制声明制度未必会对有中国政府背景的投资人的对美投资有实质性的影响。
3. 审查期限
正如上文已经提到的，CFIUS对申报交易的审查分为两个阶段，即初始审查（review）和后续调查（investigation）。在FIRRMA颁布前，CFIUS对交易的审查的法定期限为30日。在审查完成后，CFIUS可放行该交易或进行45天后续调查。
根据FIRRMA规定，审查的30天时限将延长至45天[17]，第二阶段的45天后续调查期保持不变，但该45天的调查期可以延长15天（具体可延长的情形将在CFIUS的后续规则中明确）[18]。因此，CFIUS原来75天的最长审查期被延长至105天。
但是，这仅仅是法律所明文规定的期限，实践中，由于可能存在多次撤回并重新提交申请的情况，且每一次重新提交申请都会导致相关期限重新开始起算，因此，交易所需要的CFIUS审查时间往往会超过法律规定的期限。一个较为极端的例子是，中国泛海控股集团收购美国上市保险公司Genworth Financial的交易中，CFIUS审查持续了约480天左右才最终获得批准。因此，投资人需为政府审批预留足够的时间，合理约定交易文件中的交割截止日（long stop date）。
4. 申报费用
FIRRMA规定CFIUS可以对申报的交易收取申报费。具体的收费方式将由CFIUS自行确定，但FIRRMA规定对申报交易的收费不得超过交易金额的1%或30万美元中的较低者[19]。需要注意的是，收费只适用于传统的书面通知程序，而不适用于上述声明程序[20]。
FIRRMA还要求CFIUS在FIRRMA生效后的270天内完成对“优先费”（prioritization fee）可行性的研究。“优先费”是指若CFIUS因“异常大量的通知或其他原因”无法于通常时限内回复，适用交易的各方可以通过支付优先费以加快CFIUS对其书面通知的回复[21]。
因此，投资人需注意在交易文件中对申报费用的安排（包括支付优先费的决定及优先费的承担）作出清晰明确的约定。
5. 识别未申报交易机制
FIRRMA规定CFIUS将设立一个机制，识别属于CFIUS管辖范围但没有提交书面通知或声明的交易[22]。因此，CFIUS将对于市场中的交易拥有和了解更多的信息，“漏网之鱼”也将越来越少，投资者切不可对CFIUS审查抱有侥幸心理。
五 临时行动与消解措施
FIRRMA明确授权CFIUS可在审查期或调查期内暂停受管辖交易[23]，且CFIUS无需等到审查期或调查期结束即可以随时将交易提交美国总统以采取进一步行动[24]。
消解措施（mitigation）是指CFIUS与交易的参与方达成的协议或条件，以消除或缓解该交易对美国国家安全造成的风险。消解措施一般适用于存在国家安全风险但整体风险相对较小，既不足以让CFIUS完全否决，同时亦无法让CFIUS放心的无条件放行的交易。
消解措施在过往的交易中也不少见，比如中国远洋购买东方海外（OOIL）的交易中，CFIUS就要求中国远洋出售OOIL的长滩港口设施（据报道，该长滩港口设施的价值占到总交易价值的20%左右），科瑞集团不得不出售目标公司Biotest在美国的血浆采集业务，中国泛海同意聘用第三方机构来确保Genworth Financial的数据中心和IT设施与中国泛海的隔离并在Genworth Financial的9名成员的董事会中仅占3席[25]。
FIRRMA将CFIUS的消解措施的过往操作以法律形式固化，并做了进一步的规定。FIRRMA强调对消解协议的遵守，以及CFIUS在该等协议履行期间内的有效监督。FIRRMA要求CFIUS签署消解协议时需合理确定消解措施是有效的、能够以可验证的方式得到遵守的、且能够进行有效监控的，从而能够有效解决对国家安全产生的负面影响[26]。 FIRRMA还要求CFIUS持续监控对消解措施的遵守情况[27]。FIRRMA规定，如果聘请第三方机构协助进行合规性监督，该第三方机构不得对交易方负有任何受信义务（fiduciary duty）[28]。
此外，根据FIRRMA，对于已完成的交易，CFIUS同样可以与交易方谈判或施加消解措施[29]，而对于当事人已经自愿放弃的受管辖交易，CFIUS也可以与该交易的任何一方谈判或施加消解措施，以确保当事人放弃该交易的行为真正生效，从而消除对美国国家安全的任何风险[30]。
六 FIRRMA的生效条款
目前，FIRMMA的部分条款已生效并适用于FIRRMA生效后进入审查期或调查期的交易，但为了给予CFIUS充分的时间以调整和配备足够的资源以应对新的审查制度，大部分条款将在18个月内生效。目前已经生效的主要条款包括审查期和调查期的延长、将旨在规避CFIUS管辖的交易或安排纳入管辖范围、对未申报的管辖交易的识别、与盟友和伙伴监管机构信息共享机制等。尚未生效的条款包括将不动产购买和租赁以及非控制性的投资纳入管辖范围、声明和强制声明程序、以有限合伙人的身份投资美国投资基金等。
七 来自中国的投资
1. 特别关注国及其他考虑因素
FIRRMA的前言部分明确要求CFIUS在审查时考虑交易是否涉及已表明或声称以收购可能影响美国在国家安全相关领域领导地位的关键技术或关键基础设施作为战略目标的“特别关注国”（country of special concern）。
FIRRMA还要求CFIUS在审查交易时应当考虑该外国投资人遵守美国法律法规的历史记录，以及是否会将美国公民的个人身份信息、基因信息和其他的敏感个人信息泄露给可能滥用该等信息而威胁美国国家安全的外国政府或外国人，是否会加剧或产生新的网络安全隐患或者使得外国政府能够实施恶意的网络活动（包括影响联邦选举）等。
2. 信息共享机制
FIRRMA规定，出于国家安全目的，CFIUS可以在遵守适当保密要求的前提下，向盟国和合作伙伴分享国家安全分析或CFIUS行动的重要信息。[31]FIRRMA还要求CFIUS建立一个与盟国和伙伴监管机构共享信息和协调一致行动的正式机制。[32]这意味着CFIUS在进行审查时会掌握更多的信息。
因此，如果收购标的涉及不同国家的业务，尤其是涉及在美国及其盟国的业务，投资人需要确保提交给不同国家的监管机构的申报材料内容的一致性。
3. 关于来自中国的投资的报告
FIRRMA的第1719节增加了对来自中国的投资的分析报告的要求。FIRRMA要求在该法案生效后2年内，以及此后的每2年直至2026年，美国商务部长应当向国会和CFIUS提交中国对美国投资的分析报告。该报告涵盖的内容非常广泛，包括：（1）来自中国的投资的总额；（2）不同金额区间的投资量；（3）中国投资的行业分析；（4）投资方式属于新设还是收购；（5）中国政府投资还是非政府投资；（6）政府投资的美国公司的详细名单；（7）中国企业在美关联企业的数量、总员工数以及其中上市公司的总价值；（8）中国投资的模式分析，以及与中国制造2025计划的关联和协同程度[33]。
虽然FIRRMA并未公布具体的特别关注国名单，也未说明哪些国家属于盟友和伙伴，但结合关于中国投资报告的要求，有理由相信中国是特别关注国中的重要成员。FIRRMA即使不是为中国投资人“量身定制”的，至少也是其希望适用的重点对象之一。同时，CFIUS还可能利用信息共享机制与盟友和伙伴国共同对中国的境外投资施加协同的限制。结合FIRRMA新推出的更为简便的声明程序，未来CFIUS可能利用这一程序为来自盟友和伙伴国的投资快速放行，而将更多的资源和精力投入到对来自包括中国在内的特别关注国的投资的审查。
八 近期案例信息统计[34]
本文后附可公开查询到的2017年1月至2018年7月底的经过CFIUS审查的已放行、已终止、待批准和审查状况不明的中国对美投资项目的信息统计。根据该统计，自特朗普于2017年1月开始担任美国总统后至2018年7月底期间，在可获悉情况的50起受到CFIUS审查的中国对美投资交易中，获批的有20起，被否决15起，6起仍在审查中，9起因缺乏足够公开信息无法归类。可以看出，受到CFIUS审查的中国投资项目的通过率大约不到50%，而在获得CFIUS批准的20起交易中，有一部分亦是在接受CFIUS施加的消解条件的前提下获得批准的。
但从2018年前7个月有CFIUS审查结果报道的14单中国对美投资项目来看，有8个项目被CFIUS放行（包括3个在采取了消解措施后被CFIUS放行的项目和1个事先有特殊隔离安排的项目），6个项目由于CFIUS原因而终止，CFIUS放行率达到57%。同时，一组有趣的对比数字是，后附表格中的最早的10个项目（都是在2016年（即特朗普总统上台之前）公布）中，4个项目被CFIUS放行，6个项目由于CFIUS反对的原因而被终止，CFIUS放行率为40%；但最近的10个项目（自2017年6月及之后公布）中，7个项目被CFIUS放行，仅有3个项目由于CFIUS反对的原因而被终止，CFIUS放行率达到70%。从上述数据来看，中国对美投资项目的CFIUS审查通过率似乎是在上升的。因此，即使在FIRRMA出台的背景下，中国投资人可能也无需对赴美投资持过于悲观态度。
九 结语
虽然上述数据显示了一些积极的信号，并且FIRRMA的很多条款需要CFIUS通过具体规章制度予以细化和落实，其具体影响有待进一步观察，但可以预见到的是，在中美政治关系和中美贸易战的大背景下，FIRRMA的出台依然很可能增加中国投资者对美投资的难度和不确定性。作为中国投资者，应当对CFIUS的特殊关注和审查标准保持高度警惕，做好将会面临更为严格的审查的预期。中国投资人对收购美国公司所处行业和交易获批可能性的研究，建议提前到目标公司的筛选阶段，而不是等到尽职调查或者交易文件协商阶段才去研究CFIUS审批事宜。同时，中国投资人需要谨慎考虑与CFIUS审批相关的反向分手费（reverse termination fee）、交割截止日（long stop date）、终止合同的权利等条款，以及慎重给予为取得CFIUS批准而需要付出的努力标准。
在目前的环境和背景下，中国投资人应当谨慎选择美国投资标的，尽早与律师展开充分沟通，获取专业的法律建议，在FIRRMA所设定的新框架和新环境下合法有效地筹划和推进交易，以尽可能提高投资的成功率。此外，投资者应当理性地考虑对美投资。如果投资的目的仅仅是希望获得美国品牌或技术，则除了投资和收购外，还可能有其他方式，比如授权许可（当然，技术许可仍将受限于美国的出口管制政策）或在中国或其他地方设立合资公司，甚至是投资者出售其中国业务。
附表
1. CFIUS予以放行的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
2. 因CFIUS而终止的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
3. 待CFIUS批准的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
4. CFIUS审查状况不明的中国投资人对美投资交易（2017年1月至2018年7月底）
[1] Horowitz, J. (2018). Chinese investment in the United States has plummeted 92% this year. [online] CNNMoney. Available at:https://money.cnn.com/2018/06/20/investing/chinese-investment-united-states-falls/index.html[Accessed August 17, 2018].
[2] 2007《国防生产法》第721(b)(2)(B)(i)条。
[3] 2007《国防生产法》第721(a)(6)条。
[4] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(B)(iii)条。
[5] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(6)(A)条。
[6] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(D)(i)条。
[7] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(B)(ii)条。
[8] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(C)(i)条。
[9] FIRRMA第1703节，2018《国防生产法》第721(a)(4)(D)(iv)条。
[10] FIRRMA第1704节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(i)(II)条。
[11] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(II)条。
[12] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(III)条。
[13] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)(AA)条。
[14] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(bb)(BB)条。
[15] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(ee)条。
[16] FIRRMA第1706节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(C)(v)(IV)(dd)条。
[17] FIRRMA第1709节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(F)条。
[18] FIRRMA第1709节，2018《国防生产法》第721(b)(2)(C)(ii)(I)条。
[19] FIRRMA第1723节，2018《国防生产法》第721(p)(3)(B)(i)条。
[20] FIRRMA第1723节，2018《国防生产法》第721(p)(3)(A)条。
[21]FIRRMA第1723节，2018《国防生产法》第721(p)(3)(D)条。
[22] FIRRMA第1710节，2018《国防生产法》第721(b)(1)(H)条。
[23] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(1)条。
[24] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(2)条。
[25] Dealreporter. CFIUS’ Chinese deal reviews have steady 57% “success” rate under Trump administration – data analysis。作者为Mergermarket的沈力先生。
[26] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(3)(C)条。
[27] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(6)(C)条。
[28] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(6)(E)条。
[29] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(3)(A)(iii)条。
[30] FIRRMA第1718节，2018《国防生产法》第721(l)(3)(A)(ii)条。
[31] FIRRMA第1713节，2018《国防生产法》第721(c)(2)条。
[32] FIRRMA第1713节，2018《国防生产法》第721(c)(3)条。
[33] FIRRMA第1719节(b)段。
[34]本第八部分和后附的表格的信息均来自Dealreporter. CFIUS’ Chinese deal reviews have steady 57% “success” rate under Trump administration – data analysis. 作者为Mergermarket的沈力先生。
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