独立日：中国独立保函制度的诞生 ——最高法院独立保函司法解释逐条解读（二）

独立保函司法解释的第一条到第三条确定了独立保函制度的基本框架和基本规则，所以本文将上述条文作为第（一）部分，详见《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》解读（一）。而司法解释第四条到第十一条是关于保函的生命周期的规定，从保函的开立和生效一直规定到保函的权利义务的终止。所以我们将第四条到第十一条作为本文的第（二）部分。司法解释的第十二条以后主要是关于保函欺诈例外原则的规定，以及一些相对零碎的规定。我们将对第十二条以后的条款解读作为本文的第（三）部分，将很快提供给大家参考。
第四条 独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。
独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。
独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。
解读：本条是关于独立保函的生效和撤销的规定。
保函作为一种单方法律行为，其生效时间是单方法律行为的意思表示完成之时。根据我国民法理论上的通说，意思表示应当在送达至相对方时完成，即所谓“到达主义”。但是，司法解释该条规定“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间”，似乎采取了“投邮主义”，与民法理论上的通说不尽相同。我们理解，这可能是为了与国际商会《见索即付保函统一规则》保持一致。《见索即付保函统一规则》第4条规定：“a. A guarantee is issued when it leaves the control of the guarantor. b.A guarantee is irrevocable on issue even if it does not state this”。该规定的含义是，独立保函默认从“issue”时生效，而Issue的含义是脱离开立人的控制，并没有一定需要送达至受益人的含义。我们需要特别指出，该司法解释第三条的保函“开立即生效”（采取“投邮主义”）与司法解释第一条“向受益人出具”（采取送达主义）的含义有一些矛盾。但是根据特别法优于普通法的解释原则，本条在解释上优先于第一条关于独立保函定义的规定。
举例言之，如果独立保函在由开立人发出后，受益人并未收到（比如因为SWIFT系统的偶然故障），则独立保函已经确定无疑的生效。或者可以再举一例，如果独立保函采取信开方式作出，在邮递过程中，尽管受益人并未收到该纸质版保函，该保函也已经生效，开立人不能撤回或撤销（比如在邮寄送达受益人之前阻截了邮寄保函的快件，也不能导致保函被撤销）。
根据司法解释规定，保函的生效可以由当事人约定其他不同于“开立即生效”的规定条款。这在保函的实践中，对于预付款保函非常有价值。预付款保函是国际工程承包项目中非常常见的保函种类，预付款保函的担保的主债务是承包商对于业主支付的预付款的返还义务。承包商承担返还义务的前提一定是实际收到了业主的预付款，而在国际工程实践中，承包商申请银行开立预付款保函时往往还没有收到业主的预付款，所以承包商往往会要求银行在开立预付款保函时，增加一个特别的生效条款“本保函在承包商收到预付款之日起生效”。该种情形下，保函在开立时不会马上生效，而是在承包商收到预付款之日嗣后生效。
保函在开立后是否可以像普通民事法律行为可以撤回或撤销？保函一经生效即赋予受益人基于保函的索赔权，受益人可能因该保函之生效而同意与债务人签订合同，或者支付预付款。因保函生效后即牵涉受益人利益，所以当然不能撤回和撤销。对此，国际商会《见索即付保函统一规则》第五条明确规定“All Guarantees and counter-guarantees are irrevocable unless otherwise indicated.”可以说，“不可撤销”是独立保函的重要属性之一。
第五条 独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。
不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。
解读：本条着重对国际商会《见索即付保函统一规则》的适用进行了规定。可见本司法解释与该规则之间的深厚渊源。
国际商会《见索即付保函统一规则》（第758号出版物）是目前国际上最为通用的关于独立保函的示范规则。我们所见的大多数国际交易中的独立保函都会载明适用该规则。中国的银行内从事保函业务的人员大多对上述规则相对比较熟悉。
必须明确的是，《见索即付保函统一规则》仅为国际商会的一个出版物，是一套著名的交易示范规则，但它不是法律也不是公约，不具有法律拘束力和强制力。当开立人在保函中载明“本保函适用《见索即付保函统一规则》”时，其并不是在规定保函的法律适用，而是同意将该规则中的内容作为开立人和受益人之间在该保函交易过程中的操作准则。申言之，这是一种合同的并入（incorporated）。
根据司法解释规定，如果当事人在保函中并未载明适用《见索即付保函统一规则》，人民法院在审理保函纠纷时即不得适用该规则。我们觉得这会产生一个法律空白的问题，即《见索即付保函统一规则》规定了一系列比较详细的保函交易操作规程，这些规程的细节方面在中国的国内法并没有对应的法律条文或者类似的规范性文件。那么届时法院以何种规则来审判案件呢？毕竟本司法解释并未提供全套的保函交易规则，比如在保函没有明确规定的情况下，开立人应当在受益人索赔后多少天内赔付？《见索即付保函统一规则》第20条规定了开立人的审单时间为5个工作日，这意味着在5个工作日之内开立人应当对索赔进行付款或拒绝付款。而本司法解释并无关于审单时间和付款期限的规定。所以遇到类似的问题，片面的不适用《见索即付保函统一规则》并无益于解决纠纷。我们的建议是，人民法院可以将《见索即付保函统一规则》看做国际惯例，从而在当事人未选择的情况下，也可以参照适用。
其法律依据在于：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”《民法通则》第一百四十二条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
第六条 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。
开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。
解读：本条主要规定了独立保函的法律效果，附带规定了开立人审单的“表面相符”原则。
关于独立保函的法律效果，需要从独立保函的法律性质来理解。独立保函的法律性质包含了担保和单方承诺两种意思表示类型，可以说是一种混合法律行为。分述如下：
1、一方面，独立保函在担保法体系下属于保证的一种，即不同于从属性保证（包括一般保证和连带保证）的独立保证，已如前述。独立保函的担保性质决定了其法律效果仍然是，在主债务不履行的情况下由保证人承担保证责任，只不过该保证责任被单据化和独立化了。恰恰因为独立保函所具备的担保性质，其才不能做到完全的无因性，从而为独立保函的“欺诈例外”原则提供了理论基础。
2、另一方面，独立保函在法律性质上实际上与单方承诺没有本质区别。在许多法律学者和律师看来，独立保函与信用证和备用信用证一并可以看做单方承诺，或者independent undertaking。从这种意义上说，独立保函在法律效果上，使得开立人在受益人提供相符交单（complying presentation）时即应当支付保函款项，而不能援引债务人在主债务项下的抗辩。
基于上述独立保函的双重法律性质，司法解释特别总结了独立保函的三大法律效果：
1、在单据与保函相符（也包括单据与单据相符）的情况下，开立人即应支付保函款项，承担保证责任；
2、开立人不能援引基础关系和保函申请关系项下的抗辩理由，其承担保证责任的条件仅能根据保函内容进行确定；
3、如果存在欺诈例外，则独立保函回归其作为一种担保的体系定位，可以援引基础关系或保函申请关系项下的抗辩。
本条尽管规定了独立保函的独立性，但是并不完整。我们通常认为，独立保函的独立性主要体现在：
1、效力独立性：即主债权债务合同或保函申请开立关系无效、被撤销或被解除，独立保函并不无效。
2、抗辩独立性：保证人不能援引债务人在主合同项下和保函申请开立关系项下的抗辩。
3、变更独立性：保证人不能因为主合同发生变更而主张不承担独立保函项下的付款责任。
4、审单独立性：保证人向受益人支付保函款项时应当独立审单，不受保函申请开立关系的影响，换言之，不受申请人的意志的影响。
5、转让独立性：独立保函并不随同主债权债务合同或保函申请开立合同的转让而自动转让。
6、追偿权非法定：保证人在对受益人承担付款责任后，在理论逻辑上并无对保函申请人的追偿权。该追偿权必须由保函开立合同赋予，或者通过法律规定赋予。
本司法解释涉及了抗辩独立性（第六条）、审单独立性（第八条）、追偿权非法定（第九条），部分涉及了转让独立性（第十条）、但是并未涉及效力独立性和变更独立性。而司法解释暂付阙如的这两点其实是独立保函非常重要的两点独立性问题。我们担心，将来在独立保函的司法实践中一定会涉及对这两点独立性问题的争议，目前看来只能等待最高法院出具进一步的司法解释，或者通过受理法院的个案审查方式来解决了。
本条司法解释还涉及到开立人对保函单据的审查标准，即“表面相符”原则。我们将在对下一条的解读中合并分析。
第七条 人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。
单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符。
解读：本条是关于开立人审单标准的规定。
很多研究者都认为，独立保函在国际交易实践中的发展一直追随在信用证交易中确定的若干原则和规程。这点不仅体现在保函的赔付责任以单据相符为条件方面，还体现在开立人以“表面相符”作为审单标准。
独立保函的开立人往往是银行等金融机构，他们都是纯粹的商业信用提供者，而非具体交易的参与者。因此，保函开立人不可能完全了解、也不可能准确辨别主债权债务项下是否存在违约行为，甚至不能准确辨别索赔单据的真实性。而在交易实践中，当受益人索赔保函时，往往是受益人与申请人之间已经图穷匕见、矛盾激化的时候，双方对于是否存在违约行为、索赔单据是否真实的意见，基于双方不同的立场，往往是针锋相对的。而银行等金融机构必须通过一个适当的机制来规避自身的判断风险。这种适当的机制就是“表面相符”的审单标准。
“表面相符”意味着保函开立人仅对单据与保函之间、单据之间是否相符进行表面的审查，即这些单据表面上看起来是否相符，而没有进一步探究基础关系项下的真实情况，以及单据的来历和真伪的注意义务。什么算是“表面相符”？司法解释规定首先要看保函中是否规定了审单标准。但在交易实践中，保函中很少规定审单标准。在保函没有规定审单标准的情况下，司法解释规定参照国际商会确定的相关审单标准。这里的“国际商会确定的相关审单标准”究竟为何？我们认为主要是指《见索即付保函统一规则》（URDG758），其次还可以包括《跟单信用证统一惯例》（UCP600）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）。在上述规则仍然不能帮助法院确定审查标准的，还可以参照适用《对UCP600中关于电子交单的补充规定》（eUCPv1.1）、《银行付款义务统一规则》（URBPO）等。
在历史上，“表面相符”的原则曾经被理解为“镜像原则”，即所有的单据内容必须与保函保持严格一致，就像照镜子一样。但是在实践中，当事人往往不可能提供完全严格一致的单据，如果继续恪守这种镜像原则，不啻于给债务人提供了大量的逃脱担保责任的机会。现代交易实践中，尤其是国际商会的最新的审单标准规定中，都不再坚持“镜像原则”，而修改为“表面无歧义”原则，即只要单据与保函之间，单据之间不存在矛盾和歧义，即应视为相符交单，开立人即应承担保函项下的付款责任。
第八条开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。
开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。
开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。
解读：该条是关于独立保函开立人的独立审单权的规定。
开立人享有独立审单权，是独立保函的独立性的应有之义。保函的独立性意味着保函独立于保函申请开立关系。保函申请开立的法律关系属于委托合同关系，按照《合同法》关于委托合同的规定，开立人（受托人）应当在处理委托事务上遵守申请人（委托人）的要求，如果按此处理，开立人在审查单据时也应当遵照申请人的指示决定是否对外付款。恰恰因为独立保函独立于保函申请开立关系，开立人和申请人之间关于委托开立保函的委托合同关系被隔离，开立人在审单时无需考虑申请人的意愿。
根据司法解释可见，独立审单属于开立人的权利，但是这是否也是开立人的义务？司法解释对此没有规定。我们认为，独立审单不仅是开立人的权利，而且还是开立人的义务。这意味着，开立人在面对受益人索赔保函时，仅能以自身的独立审查行为来确定是否应当对外赔付，而不得考虑申请人的指示。唯有这样才能维持保函的独立性，使保函的兑付不受来自保函开立申请关系的困扰，否则受益人的“先付款，再争议”的利益诉求将无法得到公平保护。
第九条 开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。
解读：本条是关于开立人的追偿权的规定。
如前文所分析的，追偿权的非法定是独立保函的应有之义。当然，关于独立保函的追偿权是否属于法定追偿权，是存在争议的。
否定说认为，从逻辑上说，因为独立保函不具有从属性，所以开立人对外承担保函项下的付款责任，并不是因为债务人违约行为而导致的，而仅仅是因为受益人交付的单据符合保函的付款条件的规定。既然开立人履行的是自身承诺的责任，而且与债务人的违约行为并无关联，则其不能当然享有对债务人的追偿权。那么开立人在对外赔付后是否有权向债务人追偿呢？答案肯定是有的。但是该追偿权的理论依据是基于开立人和申请人之间的保函申请开立的委托合同关系，而非法定的追偿权。
肯定说认为，独立担保仍然具有担保的性质，开立人承诺按照保函约定条件对受益人付款，其基本原因仍然是保函开立人承担了担保责任，即为债务人的违约行为买单，所以法律应当直接承认开立人对债务人的追偿权。
对此，司法解释采取了肯定说，即直接赋予了独立保函开立人的法定追偿权。我们认为该款的规定在法律逻辑上有一定的欠缺，但是仍然具有实益。即当保函申请开立合同记载不清楚的情况下，保函开立人可以适用该条款获得追偿权，以避免出现银行对外赔付后却无法追究债务人补偿责任的情况。
第十条 独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。
解读：本条是关于保函转让的规定，该条款仍然贯彻了保函独立性的原则。
对于从属性担保，根据《担保法司法解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让”，亦即保证债权应随主债权转让而转让。而对于独立保函，其具有转让上的独立性，即主债权的转让并不当然导致独立保函的转让。独立保函的转让仅能根据独立保函自身的规定确定。正因如此，司法解释规定，如果独立保函未约定转让的，则默认为不得转让。质言之，即使主债权转让的，独立保函也不发生转让。
那么独立保函如何转让？司法解释规定独立保函转让需要具备两个要件：1、保函约定可以转让；2、约定确定新受益人的单据。其中第1个条件来自于国际商会《见索即付保函统一规则》第33条a款规定：“保函只有特别声明“可转让”方可转让，在此情况下，保函可以就转让时可用的全部金额多次转让。”但是第2个条件则是司法解释超越《见索即付保函统一规则》所做的新规定。此处的“据以确定新受益人的单据”究竟为何？将来在交易实践中可能会产生较大的争议。我们认为，如果将来开立人希望开立可转让的保函，应当在保函中约定保函转让时，转让人应当向开立人提交其已经将保函转让给受让人的书面声明，并且提供受让人的完整名称。
关于保函的转让，一定要说到“保函收益（proceeds）的转让”。根据《见索即付保函统一规则》第33条g款规定：“无论保函是否声明其可转让，根据可适用法律的规定：ⅰ．受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人：ⅱ．但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付该款项。”换言之，即使保函不得转让，受益人也可以将保函收益转让给第三人，并指示开立人在兑付保函时向第三人支付款项（但是不构成开立人的义务）。“保函收益的转让”是一种软条款，即在因开立人不配合导致保函无法转让的情况下，受益人也可以通过保函收益的转让进行灵活处理，从而丰富了交易工具和手法。对保函收益的转让，司法解释并无明确规定。我们认为，这可能是因为司法解释属于裁判规则，而非交易示范规则，所以其很难规定一些软条款，这也是可以理解的。
第十一条独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：
（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；
（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；
（三）独立保函的金额已减额至零；
（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；
（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。
解读：本条是关于独立保函权利义务终止的规定。
本条列举了独立保函权利义务终止的四种典型情形和一个兜底条款。其中第（二）、（三）、（四）种情形属于保函终止的应有之义，毋庸赘述。关于第（一）种情形“独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据”值得深入探讨。
保函的到期日和《担保法》规定的保证期间之间是否相同？该问题长期困扰着独立保函的从业人员和相关专业律师。我们认为，保函的有效期（从生效之日开始到保函到期日终止）和保证期间的相同之处在于：
1、均是在保证文件中由当事人约定的；
2、均是关于债权人向保证人索赔的权利的行使期间的约定；
3、权利人超过该期限提出首次索赔均丧失索赔权；
二者上述三点相同之处恰恰是二者容易混淆的根源。所以，我们需要特别注意二者的显著区别：
1、独立保函的有效期是保函本身从生效到失效的期间。保证期间不是保证合同本身的有效期，在保证期间开始之前，保证合同的有效期已经开始，在保证期间届满之后，保证合同仍然可以是有效合同。
2、独立保函的有效期的起算和终止与基础合同关系项下的违约行为无关。保证期间的起算点恰恰是基础合同关系项下的违约行为发生。
3、独立保函有效期届满的法律效果，是导致债权人丧失索赔权。保证期间届满后不导致保证合同的失效，只要债权人在保证期间内向保证人首次主张权利，即使保证期间届满也不导致债权人的索赔权的丧失。
4、我们可以假想，独立保函如果同时规定了保证期间和保函有效期，则保证期间不能长于保函有效期。而保证合同即便规定了合同有效期，债权人也可以在保证合同约定的有效期届满后提出权利主张，只要该权利主张是在保证期间内首次提出过。
独立保函有效期与保证合同的保证期间，可以通过下图进行对比说明：

从上述分析可以看出，保证期间是专属于从属性保证的制度，因为其起算是从基础合同关系项下的违约行为发生之日起算的；而保函有效期的规定是专属于独立保函的。基于独立保函的独立性，保函有效期的起算和终止与基础合同项下何时发生违约没有必然联系。
另外，司法解释本条关于“独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持”的规定，其实是历史的残留，在现代保函交易中已经不具备太多实益。在历史上，以保函文本由谁持有确定保函的权利由谁享有，这类似于一种票据化的权利。所以，历史上残留下来的保函格式语言中经常会约定“保函到期后，受益人应当将保函原件返还给开立人”。但是在现代，电子文件传输代替纸质文件邮递成为保函开立的主要方式的情况下，保函文本是否属于原件都已经难以确定，又何谈是否需要归还保函文本呢？在交易实践中，保函文本通常会写入如下条款“在到期日后，无论保函文本是否归还给开立人，保函义务均应终止”。司法解释该条款只是肯认了这种保函实践惯例而已。