“挂靠＋分包”，实际施工人能否要求被挂靠人支付工程款？

在建设工程施工合同关系中，没有资质的挂靠人往往借用被挂靠人的资质承接工程。挂靠人承接工程后，又以自己的名义将承接的部分工程分包给实际施工人。在挂靠人欠付工程款的情况下，实际施工人能否要求被挂靠人对挂靠人的债务承担连带责任？

经检索，我们发现江苏省高级人民法院（下称“江苏高院”）的主流观点是：参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的规定，被挂靠人应对挂靠人欠付实际施工人的工程款承担连带责任[1]。
但，我们倾向于认为：挂靠人以自己名义签订的《分包合同》，尽管合同的内容涉及《建设工程施工合同》，但仍应当认定为挂靠人独立的行为，相应的法律后果应由挂靠人承担。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”根据本条规定，被挂靠人对挂靠人的民事责任承担连带责任的前提是“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同”。诚如江苏高院在其判决中所述“根据相关规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。上述规定中所涉的民事责任，不仅包括对该建设工程施工合同的相对方即工程发包人的责任，也包括为履行该建设工程施工合同而以被挂靠人名义与其他工程分包人、材料供应商订立合同所产生的民事责任。”[2]
被挂靠人对挂靠人的债务承担连带责任的法理依据是：当挂靠人以被挂靠人的名义对外发生经济行为时，被挂靠人作为合同主体应当承担合同责任。但其对挂靠人的经营行为不予管理，对与工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠人也应承担合同责任[3]。被挂靠人是合同的名义当事人，挂靠人是合同的实际当事人，被挂靠人与挂靠人共同成为建设工程施工合同的一方当事人。根据合同相对性，挂靠人与被挂靠人共同作为《分包合同》的当事人理应承担连带合同责任。此外，通常情况下，被挂靠人具有从事某一经营活动的资质，而被挂靠人允许挂靠人以自己名义进行这一经营活动的行为，被挂靠人也从该挂靠行为中获益，就应该承担他人在运营中可能为其带来的风险。
但对于挂靠人以自己名义将承接的工程分包给实际施工人时，并不存在“被挂靠人”是《分包合同》名义当事人的情形。根据合同相对性原理，除非合同当事人，任何人不必承担合同责任。被挂靠人并非《分包合同》的名义当事人，实际施工人依照《分包合同》要求被挂靠人承担合同责任，没有法律依据。
我们检索到最高人民法院的相似案例[4]供参考：“诉争工程系双发公司以自己名义转包给安宝公司施工完成，大港公司与双发公司之间并无合同关系。尽管双发公司参与到工程后，借用了大港公司的资质，与大港公司之间存在挂靠关系，但安宝公司并未提供证据证明大港公司从中分享了利润，而且，双发公司并未以大港公司的名义对外签订合同，安宝公司对此明知，故安宝公司在签订合同时信赖的主体是双发公司而非大港公司，安宝公司与大港公司不存在直接的法律关系。”挂靠人并未以被挂靠人的名义签订《分包合同》，实际施工人对此明知，故实际施工人在签订合同时信赖的主体是挂靠人而非被挂靠人，实际施工人与被挂靠人之间不存在直接的法律关系。因此，实际施工人要求被挂靠人对挂靠人因履行《分包合同》产生的债务承担连带责任，没有法律依据。另，广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》及福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》均明确，挂靠人以自已的名义对外签订分包合同，被挂靠人不承担责任。
根据上述分析，我们倾向于认为：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任；挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。但要有所区别，要考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠人，名义的交易对象则为被挂靠人，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠人责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠人应首先承担责任，在挂靠人履行不能时由被挂靠人承担补充的民事责任。
[1] 江苏省高级人民法院(2016)苏民申1382号、（2016）苏民申1363号、（2015）苏民终字第00347号。
[2]苏州市苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司、张宏学与苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司、张宏学等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书【江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00326号】
[3]北京市高级人民法院《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》
[4]再审申请人天津开发区安宝工贸有限公司因与被申请人天津市双发西部开发咨询服务有限公司、天津市滨海新区中塘镇刘塘庄村村民委员会、天津市滨海新区大港建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【案号：最高人民法院（2013）民申字第1538号】