案情简介
2005年6月，张某进入A公司餐饮部门工作。2008年1月《劳动合同法》实施后，A公司的母公司某集团公司设立劳务派遣公司，并下发文件要求除集团公司批准外，所属企业不得自行招用新员工，由劳务派遣公司的名义招用，然后再以劳务派遣的方式将被招用者派到集团公司下属企业。张某于2010年被安排与劳务派遣公司签订劳动合同，仍在A公司餐饮部门工作。2018年2月，由于集团公司内部改革，撤销餐饮部门，将张某退回某劳务派遣公司。张某诉至法院，请求确认其与劳务派遣公司签订的劳动合同及三方签署的劳务派遣合同无效，并确认其与A公司具有劳动关系。该请求得到了法院的支持。
律师提示
劳务派遣作为一种中国特色的用工方式，有着一定的便利性和灵活性。由于劳务派遣不占用国有企业编制及工资总额的特性，大部分国有企业都在使用劳务派遣。营改增之后，很多中小企业为便利开具增值税发票及便于管理，设立与主营业务公司相关联的劳务派遣公司成为趋势。
然而，法律风险也随之出现，如上述案例中，因违反劳动合同法中“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的规定，劳务派遣合同和劳动合同被认定为无效。用人单位或所属单位设立劳务派遣单位，只能向外部企业派遣劳动者，不能向用人单位本身或所述单位派遣，尽管实践中存在一定的管理漏洞，但是，中小企业在合理避税时应关注相应的民事责任风险，而国有企业则更应关注行政处罚（《劳动合同法实施条例第三十五条）及内部审计风险。
笔者提示，劳务派遣还应注意一下几点：
- 用工单位只能在临时性（小于6个月）、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；
- 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；
- 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
法律规定
1. 《中华人民共和国劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
2. 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。