浅析PPP模式下用地的法律风险

摘要
PPP模式无论在国外还是在国内都已不是什么新鲜事。英国是PPP模式的国际先驱，也是与加拿大、澳大利亚等成为当今PPP模式成熟的几大国家之一。我国早在20世纪80年代就进行了PPP模式的试点，到十八大后，PPP模式上升到国家层面，2014年5月，财政部政府和社会资本合作（PPP）工作领导小组正式成立【1】,因此，2014年也被称为PPP元年。从此，PPP步入规范化阶段，步入快车道，犹如“一辆开往春天的高铁”【2】在全国各地奔跑。据统计，PPP项目已遍布我国每一个地方政府（县级）。众所周知，任何建设项目都需要土地，土地是项目建设的基础。本文就此讨论PPP项目一些用地的法律风险。
关键词
PPP模式 土地 法律风险
PPP模式自英国兴起以来【3】，这种公共产品供给的新模式在全球范围内被广泛应用，且其正逐渐成为我国政府和社会资本合作的热门模式。PPP模式不仅已登大雅之堂，而且深入坊间百姓。有人认为，3p或p3还不够，还要4p、5p【4】。本文暂且不讨论PPP的个数，仅浅析PPP模式下用地的一些法律风险。
一PPP模式下建设项目用地特殊政策带来的法律风险
普通建设项目用地的法律风险PPP模式下依然存在。因为PPP项目也是一种建设项目，所以，普通建设项目用地的风险PPP模式下依然存在。比如说项目用地所有制形式带来的法律风险、土地用途和性质带来的法律风险、土地使用权不同取得方式带来的法律风险、土地使用权不同期限的法律风险等，本文在此不加以论述。只论述PPP模式下特殊用地政策存在的法律风险。
国办发〔2015〕42号文《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中指出，采取多种方式，实行多样化土地供应，保障项目用地【5】。归纳国家和地方对PPP项目特殊的用地政策，不外乎就是：土地综合开发、土地出让金返还或分成、土地出资等。下面就PPP项目在利用这些特殊政策时可能带来的法律风险进行分析：
1土地“上中下”捆绑开放或其它形式的综合开发的法律风险
对于铁路、轨道交通等项目，由于投资巨大、回收期限较长，投资方往往要求捆绑地上物业开发（即地铁上盖物业）（地铁+物业），但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业，其用地性质应为经营性用地，也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权，这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地，能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。同时，由于沿线土地涉及到国土、环保等多个部门有的甚至多个地方，所以，其实际操作难度不小。即使有些地方政府，一时让项目这样综合用地但违法用地的潜在风险并不因此消灭。2016年10月，财政部联合科技部、工信部、环保部、商务部等20部委发布的财金[2016]91号《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》第五条就明文规定，在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式。
2土地一级开发与土地出让金“先缴纳后返还”等的法律风险
在很多项目中，投资方也会以出让土地使用权的方式取得国有建设用地使用权，投资方常常会要求与政府签订协议，由政府收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还给投资方。首先，政府补贴的法定要求和程序，并不是政府一加盖公章就有效的，行政行为的原则是法无授权即为禁止，没有依据法定程序的决定并不一定具有法律效力；其次，按国有土地出让金的有关规定，即2006年68号文和100号文关于土地出让金收支两条线的规定，地方政府无权直接支配土地出让收入并再返还给投资方；第三，如果合同中已经约定了，政府收到出让金后要返还给投资方，就有可能带来在土地招拍挂前确定中标人之嫌，与招拍挂制度不符而导致土地中标无效的风险。同时，财政部财金[2016]91号文也规定PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。这一规定还明确了单纯的土地一级开发不能再被单独列为PPP项目。之前一些地方政府人员将土地一级开发单独列为PPP项目，91号文的出台从政策了杜绝了这一做法的可能性，也很好地遏制了实践中存在的PPP项目与变相土地收储、土地出让收入挂钩等一系列问题。这一规定值得引起政府和社会资本的注意，特别是对社会资本来说，若项目本身不具有稳定的现金流和收益来源，期望于从土地一级开发获得收益的，应谨慎参与此类项目。土地出让金也是一条不可触碰的法律高压线。在片区土地开发中，地方政府所做的与社会资本对拟开发区域进行土地收益分成的承诺，因违反《预算法》亦是无效的。同时也违反了上述文件的规定。
3土地资产 “注入”具体PPP项目的法律风险
土地资产 “注入”具体PPP项目是当前推进PPP项目落地的现实的、迫切的需要。但是土地资产直接“注入”具体PPP项目又存在一定的法律障碍。虽然国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）、国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）均明确提出，要为准经营性、非经营性项目配置土地资源，稳定投资回报、吸引社会投资。但是，经营性土地资源的取得涉及到土地法规定的竞争性“拿地”程序，必须“进场”完成竞价交易，必须采取招标、拍卖或挂牌方式。地方政府为社会资本（或SPV）作出的有关直接配置土地的承诺，目前并不具有可行的合法的操作方式。虽然国务院办公厅国办发[2015]42号文指出多种方式保障项目用地：以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。财政部《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）的文件指出：政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资产的处置收益权。
前述规定只是明确了政府可以以作价出资的方式将土地资源注入公共租赁住房项目SPV公司。有人就此扩大化，认为作价出资是解决PPP项目经营性土地配置的一个可能选项，适用政府为所有PPP项目配置土地。这个梦想很快就被财政部财金[2016]91号《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》予以破灭。该通知第五条（二）就明文规定，不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。因此，出让用地土地作价出资的只有上述两种特定的项目用地。至此，土地资产 “注入”具体PPP项目的规定就更明确了，而且这种规定与我国目前现行的土地制度基本保持了一致。
二对策与建议
1根据一般风险管理的原则进行PPP项目的风险管理
风险不可避免，这是共识，但风险可知可控也是共识。如何识别和控制风险，加强对风险的管理这是PPP项目参与各方特别是政府和社会资本方都关注的。采取风险分散、风险对冲、风险转移、风险规避、风险补偿等一般风险管理策略对PPP项目用地的上述风险进行管理，也是一种有效的选择。
2根据PPP项目风险分配原则进行PPP项目的风险管理
按照财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》【财金（2014）113号】的规定，在PPP项目中包括项目用地中坚持风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则在政府和社会资本方中进行风险的分配。商业风险由社会资本方承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担【6】。因此，对于上述土地使用权融资方面的商业风险应该由社会资本自己承担。土地一级开发与土地出让金“先缴纳后返还”等的风险、土地“上中下”捆绑开放或其它形式的综合开发的风险、土地资产 “注入”具体PPP项目的风险等当中有关政策规定、政府承诺等的风险最好在PPP项目协议中约定由政府方承担。文中提到的土地闲置的风险，既有应该由社会资本方承担的商业风险，也有政府应该承担的风险。
3建议PPP项目参与各方都要树立正确执行法律和政策的观念，不要为了利益而逾越法律和政策红线
比如说，财政部《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）的文件指出：政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目。但是，有人就此扩大化，认为土地作价出资可以适应任何PPP项目，认为这是解决PPP项目经营性土地配置的一个可能选项，能顺利实现政府为PPP项目配置土地。这样的理解和执行政策就是错误的：一是明显违背现行的土地管理法律法规划拨用地和出让用地的原则性规定；二是明显违背财政部上述文件的规定，上述文件明显指出土地作价入股方式注入PPP项目的特定性，即公共租赁住房项目而不是所有的政府和社会资本合作的项目。2016年10月，财政部财金[2016]91号《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》再次明文强调这个问题，该通知第五条（二）就明文规定，出让用地土地作价出资的只有两种情形：公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地。其余土地均应以出让或租赁方式供应。
4建议政策文件对禁止性规定明确化，打消一些人打政策“擦边球”的念想。同时尽快制定PPP国家层面的统一法律或行政法规，以便规范全国的PPP项目建设
比如说财政部《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）的文件指出：政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目。但没有像财政部财金[2016]91号《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》中规定那样，加上一句“其余土地均应以出让或租赁方式供应”类似文字。如果这样就“板上钉钉”或“铁板钉钉”，让这些人永无邪念，打不了边擦球。当然，如能尽快出台全国统一的PPP法律法规那将更有助于PPP项目的建设运维和以后PPP项目纠纷的解决。
小结
项目建设用地的风险不容忽视，PPP项目用地的风险更加如此：一是PPP项目本身具有建设运维时间长、参与方多、资金量大、用地复杂、社会性广等特征；二是各地政府想大干快上，出台了一些与国家法律法规和政策不符的地方政策和操作规程，实践中特别是项目用地存在的问题较多；三是PPP专项的国家层面的法律法规还没有建立起来；四是从最近国家连续出台的财金[2016]90号、财金[2016]91号以及财金[2016]92号三个文件可以看出国家对PPP项目的管理包括用地、财政等管理日趋规范严格。因此，基于这些考量，在进行PPP项目建设时更要注意项目的合法合规，更要注意项目的风险管理特别是项目用地法律风险的管理。这样，才能使PPP模式下建设项目能为政府减轻债务和资金压力、为社会资本带来红利、为社会公众提供良好的公益产品和服务，做到政府、社会投资人、社会公众三赢，这才是国家提倡的政府和社会资本合作的PPP——Public（政府）、private（社会投资人）、People（公众）。
参考文献
【1】主编 吕汉阳：《PPP模式全流程指导与案例分析》，中国法制出版社 2016年7月第1版，第13页。
【2】曹珊：上海市建纬律师事务所副主任，在湖南省律协2016年10月举办的《PPP新常态下法律实务及建筑房地产疑难法律问题研讨会》授课讲座。
【3】主编 王亦虹 潘敏 尹贻林：《双赢之道政府和社会资本合作（PPP》项目全过程咨询手册》，天津大学出版社 2016年3月第1版，第2页。
【4】 “PPP项目成败的因素分析和建议”：4P（People公众）和5P（Problem问题载http://mt.sohu.com/20161020/n470841804.shtml。
【5】主编 郑建新 副主编 郭秀宏 刘文杰：《政府和社会资本合作PPP1000问》，湖南大学出版社 2016年5月第1版，第303页。
【6】 主编 王玲燕：《政府和社会资本合作全程操作指引》，法律出版社 2015年6月第1版，第60页。