用人单位的规章制度要经过民主程序制定并公示才能生效，快来了解一下

随着企业的发展，加强规章制度建设，对促进企业规范、有序管理有着重要作用。所谓国有国法，家有家规，企业作为市场主体，结合自身实际情况，通过制定规章制度行使企业经营自主权是常用手段。然而，企业真能随心所欲制定规章制度吗？若要使企业制定的规章制度产生法律效力，企业应该怎么做呢？对此，良马法律顾问部将结合法规、法院判例和实务经验给大家作个简要分享。
一、用人单位制定的规章制度的效力
用人单位制定的规章制度有效吗？对此，司法解释作了明确的规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。
二、什么是民主程序，哪些规章制度要经过民主程序制定才能生效
（一）什么是民主程序
《劳动合同法》第四条第一款至第三款明确规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”
由上可知，规章制度的民主程序包括两个步骤，一是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；二是与工会或者职工代表平等协商确定。
（二）哪些规章制度必须要经过民主程序制定才能生效：直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，具体如下：
①劳动报酬
②工作时间
③休息休假
④劳动安全卫生
⑤保险福利
⑥职工培训
⑦劳动纪律
⑧劳动定额管理
三、用人单位不按民主程序制定规章制度会有什么样的风险
（一）按照未经民主程序制定的规章制度解除劳动合同，可能构成违法解除，应当向劳动者支付经济赔偿金
《劳动合同法》对用人单位可依法与劳动者解除劳动合同的情形作出了明确规定，其中《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”，然而，如果用人单位依据未经民主程序制定的规章制度，以劳动者严重违反该制度为由解除劳动合同，很可能被认定为违法解除，按照《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，也就是俗称的“2N”。——【广东省高级人民法院（2019）粤民申8281号】
（二）劳动行政部门责令改正，给予警告，赔偿给劳动者造成的损害
《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
（三）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿金
《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
广东省高级人民法院曾在某劳动合同纠纷案件中认为：根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，本案应先确定公司是否存在违法制定规章制度的情形。衡量用人单位规章制度的合法性要从以下三个因素来判定：（一）规章制度内容合法；（二）规章制度的制定程序合法；（三）规章制度制定后须公示。且上述三个要素必须同时具备。——【（2014）粤高法民申字第2304号】
那么问题来了，用人单位存在违法制定规章制度的情形，劳动者就可以提出解除劳动合同了吗？答案是不一定。在司法实践中，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项规定提出解除劳动合同的，法院除了审查用人单位是否存在违法制定规章制度的情形外，还会审查该规章制度是否给劳动者造成实质损害。如果用人单位的规章制度并未造成劳动者实质权益损害，劳动者以此条规定为依据，提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，可能并不会得到法院的支持。对此，要特别注意的是，因为用人单位的规章制度而受到具体损害的举证责任在劳动者一方。——【（2020）粤0304民初32119号】
四、如何进行民主程序：规章制度履行民主程序的流程
（一）经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见
这一步中，用人单位可通过现场开会、公司OA系统、公告栏、电子邮件、钉钉、微信等方式和职工代表大会或全体职工讨论，收集意见，劳动者认为规章制度不适当的，也有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。职工代表大会如何召开可参考《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》。
（二）与工会或者职工代表平等协商确定
1.与工会平等协商确定
《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》第十一条：“工会应当按照以下程序与企业进行平等协商：
（一）建立定期协商机制的企业，双方首席代表应当在协商前一周，将拟定协商的事项通知对方，属不定期协商的事项，提议方应当与对方共同商定平等协商的内容、时间和地点；
（二）协商开始时，由提议方将协商事项按双方议定的程序，逐一提交协商会议讨论；
（三）一般问题，经双方代表协商一致，协议即可成立，重大问题的协议草案，应当提交职工代表大会或全体职工审议通过；
（四）协商中如有临时提议，应当在各项议程讨论完毕后始得提出，取得对方同意后方可列入协商程序；
（五）经协商形成一致意见，由双方代表分别在有关人员及职工中传达或共同召集会议传达；
（六）平等协商未达成一致或出现事先未预料的问题时，经双方同意，可以暂时中止协商，协商中止期限最长不超过60天，具体中止期限及下次协商的具体时间、地点、内容由双方共同商定。”
《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》第十三条平等协商意见一致，应当订立单项协议或集体合同。
2.与职工代表平等协商确定
实践中，很多企业并没有工会，那么，可采取与职工代表平等协商的方式。对此，可参考《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》“六、 企业应当根据职工人数和生产（行政）单位设置状况确定职工代表总数、划分选区、分配名额，进行职工代表的选举。职工代表人数应当按照企业全体职工人数的一定比例确定，具体比例和人数应当按照本企业职代会实施办法（细则）确定，或由企业与工会协商确定，但最少不得低于三十人。企业职工人数在五十人以下的，应当召开职工大会。”“二十二、 召开职代会正式会议必须有全体职工代表的三分之二以上到会。”“二十四、 职代会选举及表决通过决议、重要事项，应当以无记名投票方式进行，得到全体职工代表二分之一以上同意票方为当选（有效）。”
（三）民主程序注意事项：用人单位承担举证责任
用人单位在进行规章制度民主程序时，应注意保留好书面证据，比如就规章制度进行讨论、协商的会议纪要、张贴公告的记录、邮件发送记录等。一旦劳资双方在规章制度效力问题上发生争议，用人单位应当就企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实承担举证责任。——【广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终17900号】
五、如何将规章制度公示或者告知劳动者
《劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
至于如何进行公示或告知劳动者，法律没有进行明确的规定，结合笔者办案经验，一般可通过如下形式进行：
1.电子邮件：统一采用公司邮箱发送，发送后进行时间戳取证；
2.EMS邮寄：统一将公示材料寄送到员工家中，保留加盖EMS邮戳的快递回单；
3.公司公示栏张贴：公示第一日和最后一日分别使用相机拍照（相机调成时间显示模式）；
4.公司网站或OA系统公布：要求员工进行网上浏览，保留浏览阅读记录；
5.培训考试：分批对员工进行培训公示材料，录像留存，并保留培训签到记录；培训完毕后，使用公示材料考试，最后统一回收公示材料和试卷。
综上，规章制度内容合法、制定程序合法（经过民主程序）、公示是衡量用人单位规章制度的合法性的三个要素。规章制度就像用人单位内部的“家法”，好的规章制度能够帮助用人单位规范劳动用工管理，建议用人单位在制定规章制度时，务必做好民主程序，并将规章制度公示或告知劳动者，让规章制度切实为企业发展保驾护航。