在建工程转让实务分析（下）

前言‍
《在建工程转让实务分析（上）》
一文中，坚果律师已经就在建工程转让的定义、法定条件、投资强度认定、税务等进行了阐述，本文将从在建工程转让的具体操作流程以及风险控制层面，进一步分析以资产转让方式转让在建工程的实务操作问题。
01、在建工程转让的操作流程
关于在建工程转让的具体操作流程，目前并无统一规定，根据各个项目合作方的合作意愿、合作方式的不同，以及各地政府主管部门的要求等，不同项目所涉及到的操作流程也存在着差异，总体上可以归纳为如下三个阶段：
1、前期阶段
该阶段主要是由合作双方在合作正式开始前，确定收购意向并初步明确收购方案的阶段，具体可能涉及到：
（1）就项目本身及目标公司进行尽职调查，并形成尽职调查报告、项目可行性分析报告等；
（2）聘请具备法定资质的资产评估公司对项目价值进行初始评估；
（3）商洽、初步制定项目交易方案，确定收购意向；
（4）如受让方先行支付部分保证金、意向金等的，双方可就资金进行协议共管。
2、实施阶段
该阶段已经进入在建工程转让的正式实施阶段，交易双方在该阶段将签署正式的交易文件，并可针对项目自身特点进行如下操作：
（1）聘请具备法定资质的资产评估公司对项目进行投资强度的审定；
（2）签订转让合同，明确在建工程建设现状、与工程相关合同和协议的签订及履行情况、已取得的批准文书、转让范围及内容、转让对应价款及付款条件、税费承担、债权债务处理、项目资产负担性权利解除（如有）、违约责任条款、免责条款、双方其他具体权利义务等核心条款；
（3）明确是否需要垫资、委托代建等事项，并就垫资、委托代建有关事宜进行明确约定。
3、政府审批登记阶段
该阶段为双方在签署正式交易文件后依据有关规定及主管部门要求办理相关审批登记手续的阶段，主要涉及：
（1）将正式的交易文件在国土部门进行备案登记；
（2）缴纳契税，并由国土部门对票据进行核验；
（3）办理新的国有土地使用权证，进行土地使用权变更；
（4）建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等重新报批；
（5）项目交割，办理已签订的设计、施工、监理、预售等合同、协议的主体变更及权利义务转移；
（6）按照正常开发流程进行后续建设。
02、在建工程转让的风险控制
1、尽职调查
在项目正式开始前，需针对项目现状、政策要求、目标公司资产及债权债务情况综合进行尽职调查，确定项目是否具备可行性，在尽职调查过程中，需注意以下方面：
（1）项目地块是否已付清土地出让金、项目是否已取得有关规划、施工许可证书，以及地块性质和规划等是否存在转让的政策阻碍等，如存在无法避免、难以克服的政策阻碍，则需要进一步考虑是否仍有必要继续开展项目或是否另行选取其他交易路径。
（2）项目及所在地块是否存在抵押、查封，或目标公司是否存在可能影响到项目推进的重大债权债务、诉讼，如有涉及抵押、查封等资产负担性权利的，建议由出让方先行负责解除负担性权利，再予以转让。
（3）转让方与施工方的施工合同签订及履行情况，具体的施工进度以及双方就工程价款、工程质量是否存在较大争议，并结合调查情况综合考量转让在建工程后是否需要更换施工单位。
（4）若项目已有部分销售的，需详细了解预售情况、合同签订情况、所收款项情况等。
2、合同条款设置
在建工程转让流程中，双方签订的转让合同等合同文本将成为确认双方权利义务的主要依据，转让合同中应当就在建工程建设现状、与工程相关合同和协议的签订及履行情况、已取得的批准文书、转让范围及内容、转让对应价款及付款条件、税费承担、债权债务处理、项目资产负担性权利解除（如有）、违约责任、免责及退出等核心条款进行明确约定。
在违约责任方面，尽量保障违约责任可量化，并对因法律法规、政策变化导致项目终止时双方责任的承担等作出约定，防止因法规、政策变化导致项目无法继续推进时双方权利义务处于不确定状态。
3、证照控制
在建工程转让项目的推进、实施在期限上跨度较长，为保障项目的顺利实施，双方可就项目土地使用权权属证明、工程建设项目有关的规划许可证、施工许可证等证照材料的原件约定共管，或约定由受让方保管，为后续在建工程转让的顺利施行提供履约保障。
4、投资强度审定
在建工程转让的法定条件中，需要予以重点关注的是项目需满足25%的投资强度，故在进行备案登记前，双方可聘请具备法定资质的资产评估公司对项目进行投资强度的审定，确保符合转让条件。
5、资金安全保障
在建工程转让中，受让方有关资金安全问题的考量主要集中于两个部分：其一为若项目投资强度尚未达到25%，可能需要受让方先行垫资，由出让方继续投入建设；其二为转让价款的支付，如何设置合理的付款条件及付款节点。
针对受让方垫资部分，在垫资前可要求出让方提供抵押担保、连带责任保证等增信措施，并办理相关的抵押担保手续。针对转让价款的支付，则可以采取分期放款形式，在合同一方履行合同义务后支付相应款项。
6、公司决策
在签订正式的转让合同时，需确保双方就资产转让、受让不存在任何的决策瑕疵，防止因决策瑕疵问题影响到转让合同的效力。如涉及到国企，还应当符合国企有关国有资产转让、受让的专门规定或监管要求。
结语
结合在建工程转让实务（上）、（下）两文可以看出，在建工程整体资产转让的方式虽然可以对项目后续开发风险进行有效的阻断和切割，但因建设工程项目开发成本高、流程长，在建工程整体资产转让也面临着程序复杂、周期较长的问题。在选择交易路径时，交易双方应当根据项目实际情况、双方交易意愿、成本、税负等问题综合考量并选择合适的交易路径。在大的交易框架下，也要结合每个项目不同的具体问题，寻求专门的解决方案或制定风险控制措施，以确保项目的顺利推进。