指导律师：王帅
导 言
随着2021年启幕，我国第一部以法典命名的法律——《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）也已正式生效。
全国人大常委会副委员长王晨曾表示，编纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。
担保问题，在民商主体的经济活动中起着至关重要的作用。本次民法典修订在合同编部分将保证合同列为有名合同，而第一部关于民法典的担保解释征求意见稿也已于2020年11月27日征求结束，可见担保在经营环境中的重要性。
今天笔者将结合《民法典》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）与《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）对比分析《民法典》在保证主体的资格、保证合同的实现条件以及保证合同的从属性三个方面的规定变化。
一、保证主体及合同效力
1 法律规定对比
经对比《担保法》、《担保法解释》、《民法典》以及征求意见稿关于保证主体的相关规定，总结如下：
(1) 机关法人的职责是依法行使职权、执行公务，而不能直接参与经济活动并为他人债务提供担保。
因此，机关法人不得作保证人是机关法人应当遵守的一项基本准则。但在接受外国政府或者国际经济组织贷款时，有些情况下可能需要机关法人作保证人。
因此，在原《担保法》及修订后的《民法典》中均规定机关法人不得作为保证人，但存在一项例外情形——经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。即中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织的贷款转贷给地方或者有关部门的相关项目单位使用，同时要求项目单位及有关机关法人向中央政府提供还款担保，保证偿还所用的贷款，从而维护国家偿还外债的信誉。
(2)对于以公益为目的的学校、幼儿园、医院等机构，《民法典》对不得作为保证人的公益组织的性质予以明确，同时明确规定其作为担保人提供物的担保的三种例外规定。
另外需提请读者注意的是,并非所有学校、幼儿园及医疗机构均不得作为保证主体，需区分其性质。若为营利性质的学校、幼儿园及医疗机构则可以为保证主体，不受此条规定的约束。
(3)由于对外提供担保事项并非一般公司的常规经营业务，属于对公司经营有重要影响的事项，因此一般公司对外提供担保时需要公司机关决议同意。
因此，相对人（债权人）在要求公司分支机构承担担保责任时，应当尽到合理注意义务，即需注意审查并留存公司机关同意担保的决议，构成善意相对人才能认定担保有效。
同样，在要求金融机构分支机构承担担保责任时相对人也应尽到合理注意义务，即注意审查金融机构分支机构的营业经营范围是否已涵盖担保业务。若未涵盖，则需核实其是否已获得总行的授权并注意留存相关授权书等文件。
与公司分支机构作为保证主体时相对人（债权人）需注意核实公司决议程序相同，征求意见稿规定对于法定代表人超越权限对外提供担保的情形，人民法院对善意相对人的请求予以支持。当相对人系善意时（即相对人不知道或者不应当知道法定代表人系超越权限订立担保合同，例如相对人已对公司的股东会或董事会决议、公司盖章出具的授权委托书等予以审查并有理由相信法定代表人有权代表公司订立担保合同），保证人不得再以机关决议系法定代表人伪造、决议程序违法等为由主张相对人非善意。保证人若主张保证合同无效，其应当举证证明相对人（债权人）明知相关决议系伪造或变造的。
征求意见稿中沿用了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）中关于上市公司提供担保情形的规定，即上市公司提供担保时，债权人应当审查上市公司发布的董事会决议及股东会决议的规定。若债权人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，债权人无权要求上市公司承担担保责任。
征求意见稿中也明确规定了一人公司为股东提供担保的保证合同效力：一人有限责任公司为其唯一股东提供担保后，不得以违反法律关于公司对外担保的相关规定（如未经股东决议/董事会决议等）为由主张不承担担保责任。
从以上《民法典》、征求意见稿中关于不能作为保证主体的规定，我们可以得出以下可以作为保证主体的结论：
机关法人在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时可作为保证主体；
以公益为目的的非营利法人、非法人组织一般不得作为保证主体，但三种情况（公益设施的特定物权担保、非公益设施的物权担保、权利质押）除外；
公司分支机构及上市公司可以作保证主体，但债权人在签订保证合同前需注意履行审查义务。
2 当保证合同被认定无效后，债权人、债务人、保证人如何承担责任？
依据上述民法典以及征求意见稿的规定，主合同有效而保证合同无效时，需根据保证合同无效的原因来确定债权人、债务人、保证人的责任承担问题。
(1)债权人与担保人均存在过错的情况下，担保人需向债权人承担赔偿责任，但不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。对于债权人与担保人均有过错的认定，需根据具体情况进行判断。
在（2004）民四终字第23号公报案例中，最高院认为：担保人的抵押担保是针对外汇债务的担保，根据《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的规定，外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记，未经审批的外汇担保违反我国外汇管理制度应被认定无效；各方当事人均应知道我国的法律规定，因此保证人以批准手续应当由债权人办理为由认为自己没有过错的主张不成立，并判决保证人应对债务人不能清偿部分的二分之一向债权人承担赔偿责任。因此，担保人要注意需经行政审批前置的担保，对于法律规定需要履行行政
审批手续的担保合同，担保人不得以不知晓法律为由，主张对合同无效不存在过错。
(2)担保人有过错而债权人无过错时，保证人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。如前文提及的公司分支机构作保证主体时，如债权人系善意相对人（即已对公司决议程序的相关文件进行审查等），保证人不得以决议文件系伪造、篡改或决议程序违法等为由主张保证合同无效，保证人仍需向债权人承担保证责任。
(3)当债权人有过错而保证人无过错时，债权人无权要求保证人承担任何赔偿责任。
当主合同无效导致担保合同无效时担保人过错应如何认定？
鉴于合同具有相对性，主合同系债权人与债务人之间签订的合同，保证人并非主合同的当事人之一，且保证合同系主合同的从合同，因此担保人一般并不能左右主合同的效力，主合同是否有效在某种意义上与保证人的意志无关。
（2018）最高法民申764号案件中，姜德生以保证人的身份在债务人姚思言与债权人苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称“香山公司”）签订的《施工合作协议条款》上签字，后主合同《施工合作协议条款》因存在挂靠行为被认定无效。债权人香山公司起诉要求债务人姚思言偿还债务并要求保证人姜德生承担连带保证责任。保证人姜德生主张主合同无效导致保证合同无效且其并不知晓主合同存在挂靠行为，因此其作为保证人不存在过错，不应当承担赔偿责任。
对此，合议庭则认为：“本案中，姜德生主张其不知晓《施工合作协议条款》无效，但该协议明确约定姚思言按图纸、合同及行业规范进行施工，保证工程质量，并上交总承包人香山公司工程造价的4%作为管理费……该协议未再约定香山公司其他义务，且合同对香山公司与姚思言的合作方式、利润分配与风险承担等事项亦无涉及，该协议明显符合借用资质挂靠协议特征，应当认定姜德生知晓姚思言与香山公司系挂靠关系，现姜德生仅以聘书及协调会会议纪要为由认为姚思言属香山公司职员二者系内部委托关系，与事实不符。因此，姜德生应当知晓《施工合作协议条款》无效。姜某生明知其提供担保是其从姚某言处承接案涉工程部分分包项目的必要条件，也知晓其保证行为是姚某言与香山公司挂靠协议订立和履行的重要条件，在此情况下，姜某生为承接项目，应姚某言的要求提供担保，对担保无效存在一定的过错。”
即保证人在签订保证合同或同意提供担保前对主合同内容已有所了解且可以判断该主合同明显符合借用资质挂靠协议特征，此类协议应属无效，而保证人在明知主合同无效仍提供担保且促成主合同签订，对担保无效存在一定的过错，最终判令保证人在担保范围内应对债务人不能清偿部分的六分之一承担责任。根据上述判例，主合同无效导致担保合同无效的情况下，保证人的过错在于明知主合同无效仍提供担保或促成主合同签订的情形，并非保证人对主合同无效的影响。
二、保证合同的实现条件
1 保证方式的变化
本次《民法典》的重大变化之一，便是保证方式没有约定或约定不明确时的认定——原《担保法》规定当事人没有约定或约定不明确的，认定为连带责任保证；而《民法典》的规定则完全相反，将当事人没有约定或约定不明确时的保证方式认定为一般保证。
因此，《民法典》生效后，若当事人拟将保证方式约定为连带责任保证，应当在保证合同或保证条款中予以明确约定，若无约定或未明确约定，保证方式将被认定为一般保证，在实现条件、实现方式上将大不相同。
2 一般保证的实现条件
根据保证方式的不同，保证合同的实现条件也不一样。一般保证与连带责任保证的最大区别在于一般保证在保证合同中明确债权人要求一般保证人承担保证义务的前提是债务人不能履行债务。不能履行与“不履行”虽然仅是一字之差，却蕴含完全不同的意思。“不履行”是保证人主观上不愿意履行或客观上不予履行，而“不能履行”则意味着债务人客观上已丧失履行的能力。
因此，债权人需将经法定程序确认债务人已实际客观不能履行作为要求一般保证人承担保证责任的前置条件，这也就是一般保证人的先诉抗辩权。而对于先诉抗辩权，民法典也进行了一定的调整：
(1) 一般保证的先诉抗辩权
(2) 一般保证先诉抗辩权的例外情形
一般保证中，在主合同纠纷未经诉讼或仲裁且已经执行程序确认债务人无财产可供执行前，保证人有权拒绝承担保证责任，但有例外情形；本次《民法典》第六百八十七条第二款在《担保法》第十七条及《担保法解释》第二十五条规定的基础上作出了如下修订：
① 将第一种例外情形表述为“下落不明，且无财产可供执行”，这一规定较原《担保法》的规定更加严格，需同时满足债务人达到下落不明且无财产可供执行两个条件时才能够排除保证人的先诉抗辩权，更加注重保证人权利的保护，也是对原规定的“重大困难”进行明确；
② 第二种例外情形修改为“法院已经受理债务人破产案件”，删除了原来关于中止执行程序的规定，即只要法院受理了债务人的破产案件，不论债权人是否曾向法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁，也不论债权人是否已取得执行名义的判决或者仲裁，更不论债权人是否已向债务人请求履行债务，债权人均可以直接请求一般保证人承担保证责任，保证人不得以任何理由主张先诉抗辩权；
③ 第三种例外情形中增加了债权人有证据证明债务人资产不足以清偿债务或丧失清偿能力的，一般保证人也不得行使先诉抗辩权，该条规定与《企业破产法》规定的破产受理条件相一致。
实务中，债务人没有清偿能力或清偿能力不足的情形比较常见，根据原《担保法》第十七条及《担保法》司法解释第二十五条的规定，即使债务人存在前述情况，债权人也不能直接要求一般保证人承担保证责任，必须在经过诉讼和执行程序确认债务人无财产可供执行或法院受理债务人破产后，才可以要求一般保证人承担保证责任。
该等前提条件意味着债权人须先针对债务人提起诉讼或仲裁并执行完毕，或者针对债务人申请破产并得到法院受理，但是完成前述程序需要一定时间，在此过程中，不排除保证人转移财产或者被其他债权人采取保全措施的可能性，因此便可能给债权人实现权益带来不利影响。为保护一般保证合同中债权人的利益，《民法典》增加了该项新规定，即债权人如有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，就可以要求一般保证人承担保证责任，而无需经过诉讼/仲裁程序和执行程序。
但是，就债权人须掌握何等证据才能证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，《民法典》并未进行规定。实践中债权人和一般保证人也很难达成一致，很可能会就该问题产生争议进而诉至法院或仲裁机构，最终由法院或仲裁机构裁判。因此对于该问题有待于在司法实践中进一步解释或作出案例指引。
鉴于此处规定的“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的内容与《企业破产法》规定的企业破产条件“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”类似，法院或仲裁机构在日后审理该类案件时，很可能会参照法院在受理破产案件时判断债务人是否资不抵债的方式进行认定，比如可能要求债权人提供债务人资不抵债的证据，或者组织各方进行听证等。
此外，鉴于《民法典》规定的是“债权人有证据证明”，因此债权人承担了较重的举证责任，如不能提供充分证据证明债务人存在资不抵债情形，则直接针对一般保证人的主张可能得不到支持。
三、保证合同的从属性
1《民法典》关于保证合同的从属性规定的一大变化，便是将保证合同的从属性明确法定化，将例外情形由当事人约定修改为法律规定，即除非法律规定，否则当事人不得自行通过约定改变保证合同的从属性。
此处的“法律规定”，目前对应征求意见稿中规定的“因银行或者非银行金融机构开立的独立保函”。独立保函常在国际贸易中运用，又被成为“见索即付的保函”。主合同的效力不影响独立保函的效力，独立保函的效力不因主合同无效、被撤销等原因而归于消灭，保证人也不享有债务人对债权人享有的抗辩权。债务转让、主合同变更均不构成保证人不负保证责任的原因。
2《民法典》、征求意见稿以及九民纪要中都强调了保证合同的从属性，即保证合同是主合同的从合同。在笔者看来，保证合同的从属性具体表现在以下几方面：（1）合同效力上的从属性；（2）担保范围上的从属性；（3）债权债务转移上的从属性。
(1) 效力上的从属性
《民法典》明确约定，主债权债务合同无效的，保证合同无效。因此，在判断保证合同是否有效时，首先看主合同是否有效。如果出现主合同无效情形的，即可直接认定保证合同无效，无需再单独对保证合同的效力问题进行判断；只有当主合同有效的情况下，才需要单独对保证合同的效力进行审查。
(2) 担保范围上的从属性
根据征求意见稿第三条的规定，保证合同担保范围的从属性主要体现在：
①债权人与保证人约定的担保范围大于债务人的责任范围时，保证人仅需在债务人应当承担的责任范围内承担保证责任；
②相反，若保证人向债权人履行保证责任时超出债务人应当承担的责任范围，则保证人仅有权在债务人应当承担的范围内向债务人追偿。
此外，值得一提的是，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”的规定，债务人破产后，主债务停止计息。而对于债务人破产后担保人的担保责任是否计息的问题在司法实践中存在两种观点：
第一种观点认为，基于担保责任的从属性，担保责任范围不超过主债务范围，因此担保人仍应对破产申请受理后产生的利息承担责任；
而第二种观点认为，担保制度的目的和功能就是为了预防债务人不能清偿的风险，以期在债务人不能清偿时债权人能从担保人处获得救济。债务人破产本身就是担保人所要承担的担保风险，因此除非当事人在担保合同中明确约定主债务人破产情形下减轻或者免除担保责任，否则担保人仍应对担保合同项下的全部债务承担担保责任。
在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》中，最高院认为，主债务人破产，一般保证人的先诉抗辩权受到限制，债权人可以径行向一般保证人主张保证责任。人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息，并不得就已承担的该部分利息向主债务人追偿。
本次修订的征求意见稿第二十四条中针对前述问题进行明确规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保责任从人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院应予支持。”此规定也再次体现了担保责任中担保范围的从属性。
(3) 债权债务转移上的从属性
《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
《民法典》六百九十六条第一款规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”
《民法典》补充规定了债权人转让全部或部分债权时通知保证人的义务，笔者认为，该规定与《民法典》第五百四十六条第一款关于“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”的规定相统一。保证合同是主债权债务合同的从合同，保证人在某种程度上也可视为债务人，因此债权人在转让债权时，应当一并通知债务人和保证人。
结 语
为确保债权人利益，当事人在签订保证合同时应注意审查保证主体、明确保证方式、担保范围、债权债务转让通知等相关约定，以免因保证合同的约定不明确、不完整或不合法而导致合同目的无法实现。
说明：最高人民法院于2020年12月31日公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“民法典担保部分的司法解释”），前述司法解释自2021年1月1日起施行。民法典担保部分的司法解释与《征求意见稿》规定存在不一致，实务操作中应以民法典担保部分的司法解释的规定为准。