“青花椒”式维权构成商标权利滥用吗？

近日，“青花椒”商标维权事件受到了舆论的高度关注。2021年12月31日，四川省调味品协会、四川省律师协会召开川渝青花椒产业链联席会议，拟就该事件所涉法律问题进行深入研究，提起“青花椒”商标无效申请。[1]
由于“青花椒”商标维权事件中确实存在一些争议问题，2021年12月30日晚，我所陈特副主任牵头设立“海坛特哥®青花椒商标讨论群”，邀请各位同行共同探讨该事件。在讨论过程中，我们注意到一种观点，即“青花椒”式维权（注：此处定义为“商标权人对可能构成描述性使用的经营者提起商标侵权之诉”的行为）是对商标权利的滥用。该观点在网络舆论场内呼声很高，但我们认为，根据网络公开信息，“青花椒”式维权虽在情理上难称妥当，但其并不符合商标权利滥用的表现形式，不该轻易被定性为权利滥用。
一、商标权利滥用的本质
《民法典》第132条规定的禁止权利滥用原则是第7条诚信原则的下位原则，是诚信原则的“具体化体现”。[2]权利滥用的要件之一，是行为人以故意损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益为目的行使权利。[3]
商标纠纷领域的权利滥用，可以追溯至《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPs协定》）第48条的规定[4]。该条款要求成员国授权司法机关责令滥用知识产权救济程序的原告向受到错误禁止或限制的被告就后者遭受的损害提供补偿。该条款用于规制权利人在明知的情况下，或者出于恶意，利用知识产权阻碍合法竞争的行为。[5]
在我国，最高人民法院指导案例82号“歌力思”案[6]确立了禁止商标权滥用原则。[7] 在该案的裁判理由中，法院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
因此，商标权利滥用的本质，是违背诚信原则，恶意取得并行使商标权，损害他人正当权益的行为。
二、商标权利滥用的表现形式
经检索，在我国司法实践中，商标权利滥用主要包含以下四种表现形式：
（一）恶意取得商标权，并提起商标侵权诉讼
在“刺客信条”案[8]中，案外人狮子山（香港）实业有限公司（以下简称“狮子山公司”）自2017年起在多个类别上注册与《刺客信条》游戏有关的商标共计135枚。原告广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称“花亦浓公司”）经狮子山公司授权，针对《刺客信条》游戏周边产品卖家提起大规模侵权诉讼。法院认为，花亦浓公司借用司法资源谋取不当利益的行为，属于权利滥用，依法不予保护。
（二）恶意取得商标权，并发起行政投诉
在“Ambitmicro”案[9]中，被告恩倍科微公司在先使用“AmbiqMicro”标识销售集成电路产品，并在中国市场具有一定影响。原告拓野科技有限公司（以下简称“拓野公司”）作为自然人成立的一人公司，不具备集成电路、半导体行业的相应技术能力，却在成立当月即申请注册“Ambitmicro”商标，此后并未进行任何经营，而是在商标核准注册后针对恩倍科微公司的多个经销商发送侵权警告函并向监管部门投诉，甚至还向恩倍科微公司的投资方发送侵权警告函。法院认为，拓野公司申请注册“Ambitmicro”商标系出于不正当的目的，其申请商标、发布警告函、进行行政投诉以及提起本案诉讼的行为明显违反了诚实信用原则，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
（三）恶意启动商标行政程序
在“碧然德”案[10]中，上海康点实业有限公司（以下简称“康点公司”）持续申请注册与碧然德有限公司（以下简称“碧然德公司”）的注册商标“BRITA”“碧然德”相同或近似的商标，总数多达21枚。康点公司还将其抢注的商标作为引证商标，对碧然德公司在同类别上的商标提起无效宣告请求或者异议。法院认为，康点公司的行为系恶意抢注商标及滥用商标异议程序，干扰、阻碍碧然德公司正常行使商标权利，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
（四）商标挟持
虽然传统民事领域的权利滥用常常被看作是“损人不利己”的，但商标纠纷领域却存在着大量“损人肥己”的权利滥用行为，有学者称之为“商标挟持（trademark holdup）”。这些“挟持者”并不从事生产经营，而是通过商标抢注、商标投机等方式，将注册商标当作筹码，以提起诉讼或者发起投诉的方式，利用被告不堪诉累、息事宁人的心理，索要高额许可费或转让费。[11] 因收益高、成本低，商标挟持一度十分猖獗。而禁止商标权利滥用的规则，很大程度上是为了制约商标挟持，或者具有同等程度恶意的行为。
在“优衣库”案[12]中，一审原告广州中唯企业管理咨询服务有限公司（以下简称“中唯公司”）申请注册了1931件商标，广州市指南针会展服务有限公司（以下简称“指南针公司”）申请注册了706件商标，其中部分商标与他人知名商标在呼叫或者视觉上高度近似。中唯公司、指南针公司曾试图以800万元的价格将其注册的“UL”商标转让给优衣库的品牌经营方迅销（中国）商贸有限公司（以下简称“迅销公司”），因转让不成，对优衣库品牌的经营方（包括各地的门店）提起商标侵权之诉，形成全国范围内的批量诉讼。再审法院认为，中唯公司、指南针公司的行为明显违反诚实信用原则，对其借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。
三、商标权利滥用的法律后果
（一）驳回诉讼请求
最高人民法院在指导案例“歌力思”案的裁判要点中明确，当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。“歌力思”案确立的这一裁判思路，已被其后的多个判决参照适用。
（二）赔偿合理开支
《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》规定[13]，在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。
在“TELEMATRIX”案[14]中，山东比特智能科技股份有限公司（以下简称“比特公司”）以不正当手段抢注美国美爵信达公司在先使用并具有一定影响的“TELEMATRIX”商标，并对美国美爵信达公司的代工企业江苏中讯数码电子有限公司（以下简称“中讯公司”）实施发送警告函、工商举报、提起商标侵权之诉等行为，导致中讯公司停止生产销售TELEMATRIX商标商品，丧失交易机会。后中讯公司对比特公司提起诉讼，案由为“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。再审法院认为，比特公司的行为已经构成了恶意诉讼，应当承担消除影响、赔偿损失的法律责任。
（三）可能被认定为不正当竞争
《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。司法实践中，部分商标权利滥用的行为还构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为，例如，“碧然德”案[15]、“确美同”案[16]。
值得注意的是，在“确美同”案中，被告李庆与原告拜耳消费者关爱控股有限责任公司（以下简称“拜耳关爱公司”）、拜耳消费者护理股份有限公司（以下简称“拜耳护理公司”）并非同业经营者，而是典型的“商标囤积者”，其注册了大量商标却不使用，而是据此在电商平台对原告等商标使用人发起投诉，导致原告的产品被下架。法院在判断两原告与被告李庆之间是否存在竞争关系时认为，只要使用不正当的手段破坏他人的竞争优势从而增强自己的竞争优势或获得相应利益，即可以认为存在不正当竞争行为。因此，被告李庆与两原告之间存在直接的竞争关系。
四、不应轻易将“青花椒”式维权定性为权利滥用
我们假设，“青花椒”事件的主角万翠堂公司善意取得并积极使用“青花椒”商标，在这种情况下，其对可能构成描述性使用的经营者提起商标侵权之诉，是否构成权利滥用呢？仅凭有限的公开信息，“青花椒”式维权暂未落入商标权利滥用的范围。那么鉴于该事件在社会上的影响，是否应该在未来将此类行为定性为权利滥用呢？我们认为，从法律的角度，不应该轻易进行这样的定性。
这种定性存在逻辑上的矛盾之处。假设我们要求一位合法取得并积极使用商标的权利人，面对可能侵犯其商标权的行为，先行确认该行为是否属于商标性使用，再决定是否提起诉讼。那么该权利人为了获得这个问题的答案，只能先提起诉讼，并根据法院的认定做出决断。在法院裁判之前，任何人都无法对行为是否构成商标性使用这一问题做出100%正确的判断。
更进一步说，假设将“青花椒”式维权定性为权利滥用，那么，一个不怀有恶意的权利人必然会极力避免对可能构成描述性使用的行为主张权利。而《商标法》对于商标专用权的保护，需要通过充分、有效的救济途径来实现。如果商标权人在决定是否维权时，内心存在着对自身可能被认定为权利滥用的担忧和顾虑，其救济途径便受到了不合理的限制。
当然，也有人认为，我国法律法规对于商标性使用与描述性使用的区别有较为详细的规定，在起诉前对商标性使用做出判断，并不会给原告带来太大的负担。然而，描述性使用存在与否并非总是一目了然。
在“片仔癀”案[17]中，再审法院认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。一审被告漳州市宏宁家化有限公司（以下简称“宏宁公司”）如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢显著位置突出标明“片仔癀”、“PIENTZEHUANG”字样，该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在涉案商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，因此宏宁公司关于其使用是正当使用的主张不能成立。
而在“85℃”案[18]中，二审法院认为，原审被告光明乳业股份有限公司（以下简称“光明公司”）对于温度的标准表达方式85℃的使用，尚不属于对原审原告美食达人股份有限公司（以下简称“美食达人公司”）的“85℃”商标的恶意使用。虽然被控侵权外包装上的85℃的字号大于相同位置的文字，但该85℃并非孤立的，而是分别配以“85℃巴氏杀菌乳新鲜说”“认准巴氏杀菌乳才是鲜牛奶”“就是要喝85度杀菌的巴氏鲜奶”“我是巴氏杀菌乳我更新鲜”“85℃巴氏杀菌乳高品质鲜牛奶”等文字，上述文字亦充分说明，光明公司使用85℃所表达的就是温度，且仅是在表达温度意义上的使用。因此，光明公司在被控侵权商品上使用85℃，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司注册商标的使用，而是对温度表达方式的正当使用。
将描述性使用的前提规定为“正当使用”，能够避免某些假借描述性使用的名义，故意突出使用他人商标的行为。[19] 很多时候，仅凭一张图片、几段文字，往往难以充分认识到事件的全貌与行为的本质，因此才需要争议双方通过司法程序进行举证、质证、辩论，并由人民法院居中裁判。
实际上，不将“青花椒”式维权认定为权利滥用，不代表权利人在错误地对未构成侵权的经营者主张权利后不用付出任何代价。只要法院对构成正当使用的行为做出不侵权的认定，并据此驳回原告的诉讼请求，原告便无法从中获得任何赔偿，还要承担所有的维权开支与诉讼费用。
后话
我们还注意到，“青花椒”商标是否缺乏显著性，是该事件中的另一个争议问题。“青花椒”作为一种调味料的名称，虽然不是第43类上的通用名称，但确系餐饮行业的关联词，而行业关联词的显著性判断难度普遍较高，往往需要具体情况具体分析，这就不可避免地产生个案的偏差。例如，同样注册在第43类上，且同样与调料有关，“剁椒入味DUO JIAO RU WEI及图”商标与“青花椒”商标不同，该商标的注册申请因“直接表示了指定服务的内容等特点”被驳回[20]。
而北京好利来企业投资管理有限公司（以下简称“好利来公司”）在第30类上申请注册的“半熟芝士”和“完熟芝士”商标，也因为一字之差迎来了截然不同的命运。在“半熟芝士”案[21]中，法院认为，“半熟芝士”指定使用在蛋糕等商品上，易被理解成通过某种工艺或某种原料制作的蛋糕名称，构成《商标法》第十一条第三项规定的缺显情形，不应予以核准注册。而在“完熟芝士”案[22]中，法院则认为，“完熟芝士”指定使用在糕点等商品上显著性较弱，但其通过使用取得了显著性，应当予以初步审定。
商标显著性的判断，是诸多因素共同作用的结果。如果能进一步细化判断尺度，兴许能够提高商标审查审理结果的可预测性，从源头上避免“青花椒”式纠纷的产生。
注释：
[1] 封面新闻：《川渝青花椒产业链联席会议在成都召开商讨“青花椒事件”应对策略》，记者：易弋力。
[2] 陈华彬：《论民事权利的内容与行使的限制——兼议我国<民法总则（草案）>相关规定的完善》，载于《法学杂志》2016年第11期，第40页。
[3] 梁慧星：《<民法总则>重要条文的理解与适用》，载于《四川大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期，第59页。
[4] 《TRIPs协定》第48条规定：1.如应一当事方的请求而采取措施且该当事方滥用实施程序，则司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。司法机关还有权责令该申请当事方支付辩方费用，其中可包括适当的律师费。2.就实施任何有关知识产权的保护或实施的法律而言，只有在管理该法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，各成员方可免除公共机构和官员采取适当救济措施的责任。
[5] 联合国贸易与发展会议、国际贸易和可持续发展中心编：《TRIPS协定与发展：资料读本》，中华人民共和国商务部条约法律司译，中国商务出版社2013年版，第689-690页。
[6] 具体案情，参见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书。
[7] 姜南：《商标恶意诉讼的认定与法律规制》，载于《江西财经大学学报》，2021年第4期（总第136期），第125页。
[8] 具体案情，参见浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终2958号民事判决书。
[9] 具体案情，参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初46794号民事判决书。
[10] 具体案情，参见上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初26614号民事判决书。
[11] 李晓秋：《论商标挟持行为的司法控制》，载于《现代法学》2017年第4期，第82-85页。
[12] 具体案情，参见最高人民法院（2018）最高法民再394号民事判决书。
[13] 法释〔2021〕11号《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》，2021年6月3日起施行。
[14] 具体案情，参见最高人民法院（2019）最高法民申366号民事裁定书。
[15] 具体案情，参见上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初26614号民事判决书。
[16] 具体案情，参见杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18627号民事判决书。
[17] 具体案情，参见最高人民法院（2009）民申字第1310号民事裁定书。
[18] 具体案情，参见上海知识产权法院（2018）沪73民终289号民事判决书。
[19] 黄晖：《商标法（第二版）》，法律出版社2016年版，第167-172页。
[20] 具体案情，参见商标评审委员会商评字（2019）第0000039209号商标驳回复审决定书。
[21] 具体案情，参见北京市高级人民法院（2020）京行终3628号行政判决书。
[22] 具体案情，参见北京市高级人民法院（2019）京行终7731号行政判决书。