非法经营烟草制品的既遂标准讨论

国家烟草专卖的市场管理秩序并非抽象的客体概念，而是基于稳定国家烟草专卖市场的现实需求而产生的具体法益，在此意义上，不应简单以行为人实施非法经营烟草制品的任一环节即断定其侵犯了相应客体，而须以案涉烟草制品是否进入市场流通，区分其既遂与未遂形态。
一、问题的提出
非法经营烟草专卖品在交易完成前被查获，行为人的犯罪形态如何判定？
尽管2010年3月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号，下称《烟草专卖品解释》）为司法机关办理涉烟案件提供了较为具体的操作标准，但并没有就非法经营烟草制品的行为是否应当区分以及如何区分既遂与未遂形态，作出明确具体的规定，导致对于尚未完成销售的仓储、运输烟草制品等行为应该判定犯罪形态，各地司法实践中同案不同判现象频发。仅以广东省江门市为例，其下辖的鹤山市与开平市在相似的涉烟案件中也能出现截然不同的裁判倾向：鹤山法院倾向于将查获的未售库存直接计入既遂金额，而开平法院则严格以销售与否作为既遂与未遂的区分标志。这种争议凸显了统一既遂标准的迫切需求，故本文拟基于此分歧展开讨论。
二、对于非法经营烟草制品行为既遂标准的争议
经检索各地审理非法经营烟草制品的司法判例，对于非法经营烟草制品行为既遂标准的争议大致可以分为“行为犯既遂论”与“销售完成既遂论”两种观点。
“行为犯既遂论”的主要理由在于：非法经营罪的经营行为包括生产、收购、运输、存储、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，即是一种经营行为。以营利为目的，未经许可实施收购、运输、存储烟草制品的行为，扰乱了卷烟市场秩序，侵犯了国家烟草专营专卖制度，应构成非法经营罪既遂，烟草制品是否销售只是造成危害后果的程度不同。如广东省鹤山市人民法院(2018)粤0784刑初404号、上海市崇明区人民法院(2023)沪0151刑初400号案、湖南省湘乡市人民法院(2019)湘0381刑初444号等。
而“销售完成既遂论”的主要理由在于：经营行为是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售，只有实施完销售行为，非法经营行为即既遂，因此，未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件即应认定为犯罪未遂。如广东省开平市人民法院(2020)粤0783刑初122号、湖南省茶陵县人民法院(2020)湘0224刑初34号、江西省吉安市中级人民法院(2015)吉中刑二终字第32号等。
三、非法经营烟草制品行为应以完成销售作为既遂标准
本文同意以上“销售完成既遂论”的观点。
首先，从法益保护的角度来看。就非法经营烟草制品的行为而言，认为其构成非法经营罪主要是为了保护国家烟草专卖的市场管理秩序不会受到侵害，而这显然只有在相关烟草制品进入市场流通才能实现。因此，非法经营烟草制品行为的核心应该在于销售，若案涉烟草制品未进入销售环节，对烟草专卖制度造成的危害明显远小于进入销售环节之后，如果将这两种情形一律认定为非法经营既遂，并不符合罪责刑相适应的刑法原则，所以理应对烟草制品是否进入销售环节以既遂与未遂形态进行不同评价。
其次，从行为犯的角度来看。非法经营行为是一种通过销售而获利的行为，经营行为中的生产、收购、运输、存储等行为的实施也是为了完成销售并获利这一最终目的，故应认识到上述“销售前行为”并非与销售行为等同的非法经营表现形式，而是为了完成销售行为的前置环节，只有完成了销售行为这一关键环节，才算得上实施了一个完整的非法经营行为，实现对法益的侵害。
最后，从司法解释的隐含逻辑来看。参照《烟草专卖品解释》第二条之规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售的行为认定为生产、销售伪劣产品罪(未遂)，而既然承认生产、销售伪劣产品罪应当以销售与否作为既遂标准（尤其该罪名还包括了生产行为），便也无理由对非法经营罪采用不同的区分标准，否则将造成司法解释适用上的逻辑混乱。
综上，如果非法烟草制品已经实际进入交易和销售环节，应认定为既遂；如果非法烟草制品只是还在生产、包装、仓储等准备交易阶段，则应当认为非法经营罪未遂。
四、如何确定“完成销售”
如果进一步讨论，非法经营烟草制品行为的“完成销售”又该如何理解？
如果是已经完整地完成了货物的交付与货款的收受，那毋庸置疑可以认为完成了非法经营行为的销售环节。但实践中又通常存在已交付货物但未收到货款，或者已收部分货款（如定金）但尚未交付货物等情形，是否也能以行为人已经完成案涉烟草制品的销售为由认定其构成既遂？
本文认为，从上述法益保护的角度而言，具象化的国家烟草专卖的市场管理秩序只有在相关烟草制品非法进入市场流通才有可能受到实质侵害，既然如此，在讨论既遂与未遂的语境下，也应当以案涉烟草制品是否进入市场流通作为是否“完成销售”的判断标准。
具体而言，即便行为人作为卖家已经收受了买家支付的全部货款，只要案涉烟草制品仍在其控制之下尚未交付，则不应当认为其完成了销售行为并认定为非法经营罪既遂；反之，若行为人已经交付案涉烟草制品令其进入市场流通，则不论其是否已经收受货款也不影响其非法经营行为的既遂。当然，交付货物的数量与收受
货款的金额，也应当分别作为《烟草专卖品解释》中对于非法经营数额（或卷烟支数）与违发所得数额单独评价，以其重者决定量刑档次。
五、结语
总之，国家烟草专卖的市场管理秩序并非抽象的客体概念，而是基于稳定国家烟草专卖市场的现实需求而产生的具体法益，在此意义上，不应简单以行为人实施非法经营烟草制品的任一环节即断定其侵犯了相应客体，而须以案涉烟草制品是否进入市场流通，区分其既遂与未遂形态。