保证还是债务加入？这样约定可能说不清

一、 问题的提出
为了增加日后顺利实现债权的可能性，不少当事人会在签署合同时要求第三人对债务人履行债务作出共担责任的承诺。根据个案情况，此种承诺既有可能构成保证，也有可能构成债务加入。虽然保证和债务加入都具有担保债权实现的功能[1]，但根据《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）相关规定，二者在法律和责任承担的规则上存在本质区别。保证是一种从属于主债务的从债务，由保证人在债务人不能履行债务时承担责任，并且这种责任的承担还受到保证期限的限制；债务加入是第三人直接加入到债务中，作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。
实践中，各方在草拟合同时为了减少冲突，又希望己方利益最大化，可能会有意无意地模糊第三人承担的是保证责任还是债务承担。具体而言，合同条款中可能约定了第三人向债权人承担责任（即一种事实描述），但责任的具体所指却语焉不详。例如，将第三人的责任表述为“第三人保证向债权人还款”，或“第三人承担连带责任”；又如，第三人既承诺共同承担债务，同时又承诺在债务人无法清偿债务的情况下承担责任。针对相关表述，显然，第三人可能倾向于将责任解释为保证责任，而债权人可能更倾向于将责任解释为债务的清偿责任，即第三人构成债务加入。在此情形下，虽然各方在草拟合同条款时获得了便利、更容易达成一致，但如日后出现纠纷，就可能出现责任性质认定与预期不符的后果。
二、 保证与债务加入之辨析
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
据此可以看出，要区分保证和债务加入，首先应根据当事人的意思表示来判断。成立债务加入的核心在于第三人有共同承担债务的意思表示，如该意思表示不够明确，第三人协助清偿债务的承诺更有可能成立保证。但如果当事人的意思表示杂糅，既表示“共同承担债务”，又表示“承担连带责任”的，则有可能落入担保制度解释第三十六条第三款的规定，即按照保证处理。
(一) 保证的识别及适用
保证责任一般由保证合同产生。形式上，保证合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款[2]。根据民法典关于保证合同的一般规定，保证合同的内容主要包括主债权的种类、数额，以及债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款[3]。
保证分为一般保证和连带责任保证[4]，其中一般保证是在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证[5]，其最主要的特征是保证人具有先诉抗辩权；连带责任保证是当事人约定保证人和债务人对债务承担连带责任，在发生债务人不履行到期债务或当事人约定事由时，债权人可以直接请求保证人在其保证范围内承担保证责任[6]。
一般而言，保证强调第三人（保证人）责任的从属性、补充性。如前所述，根据担保制度解释第三十六条第一款，如果承诺中包含“差额补足”等补充性责任的表述，则第三人的承诺更有可能被认定为保证。例如，在（2021）京民终754号案件中，一审法院认为案涉《差额补足协议》的承诺属于债务加入，而二审法院则认为“案涉《差额补足协议》中，并未明确‘差额补足义务’是保证还是债务加入，故判断该协议的性质，应根据协议主要内容，尤其是对差额补足义务的界定予以综合分析认定”，最终认为第三人是对主债务人不能履行的差额部分承担责任，符合保证合同特征，并将该合同性质认定为保证。
同时，根据担保制度解释第三款，在承诺文件难以确定是保证还是债务加入时，人民法院一般会将第三人的承诺认定为保证。例如，在（2021）内07民终11号案件中，法院认为，该保证书既包含第三人自愿替债务人承担还款责任，并承诺还款期限以及承担逾期还款给付利息的类似债务加入的意思表示，又体现出第三人为债务人作担保，现因联系不到债务人，故以保证人身份承诺还款的含义，从内容上难以确定是保证还是债务加入。根据担保制度解释第三十六条第二款以及第三款的规定，法院认为《还款保证书》应当认定为保证合同。
在一般保证和连带责任保证中，连带责任保证与债务加入的效果更加类似。但相对于债务加入，保证可能存在保证范围和保证责任期间上的限制。保证范围一般包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，但当事人有权另行约定作出调整。当事人也可以就保证期间进行约定，如无约定或约定不明时，一般为主债务履行期限届满之日起六个月。而一旦债权人主张保证期间的时间超过了保证期间，保证人就不再承担保证责任。
此外，需要注意的是，实践中，当事人在合同中常以“债务人履行全部义务之日前”的表述来约定保证期间。根据过去的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“旧担保法解释”）第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”但是，根据现行担保制度解释第三十二条，现行司法解释删除了“保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的内容，仅给予六个月的保证期间。
(二) 债务加入的识别和适用
根据民法典第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
债务加入要求第三人明确的意思表示。根据法条文义，这种意思表示可以是第三人与债务人之间的合意，也可以是第三人向债权人单方作出的意思表示。
根据现有案例，笔者归纳判断是否构成债务加入的要点如下：
第一，有明确共同承担债务的意思表示。根据担保制度解释第三十六条第二款，判断是否构成债务加入，首先是考察第三人向债权人提供的承诺文件是否具有加入债务或与债务人共同承担债务的意思表示。如通过文义能够明确第三人认可成为共同债务人，并且没有其他可能混淆其责任承担方式的表述，则第三人被认定为债务加入一般没有争议。
此外，在一些民间借贷案例中，如第三人与债权人之间没有债权债务关系，但仍独立向债权人作出还款的承诺（即向债权人打欠条），在该义务可以指向原债权债务关系中债权人义务的情况下，则第三人构成债务加入。例如，在（2021）辽01民终7562号案件中，一审法院认为，第三人作为完全民事行为能力人，应知晓给债权人出具欠条的含义及其法律后果，从欠条内容也可以看出第三人有以自己财产承担欠款的真实意思，符合债务加入的法律特征，构成债务加入。
第二，第三人承担债务的方式具有独立性、确定性，而不具有补充性、或然性。如果当事人承诺的文义没有明确责任的类型或存在歧义，法院在判断当事人的真实意思表示时，一般会根据民法典第一百四十二条有关意思表示解释的原则，按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，判断意思表示的含义，从而确定第三人所承担的责任。在这一过程中，法院认定是否构成债务加入的重要标准，就是考察第三人承诺其承担债务的方式是否具有独立性、确定性，即第三人所承担的债务与原债务之间是没有主从或先后之分的并存关系，并且第三人承担债务并不以债务人到期不能清偿为前提。
相反，保证本身是以债务人到期不能履行债务为前提，其中隐含的条件是第三人应当在债务到期前作出保证的承诺。但如果第三人在债务到期之后作出“保证”的承诺，由于此时债务已不具有或然性，此种承诺往往也会被认定为构成债务加入。例如在（2021）京02民终7326号案件中，第三人在债务到期后作出《担保书》，其中载明第三人“担保按时还本付息”。法院认为，第三人在借款期限届满后自愿承诺对债务人的借款还本付息，属于债务加入行为。
第三，不存在其他可能被认定保证的意思表示。如前所述，根据担保制度解释第三十六条第三款，在承诺文件难以确定是保证还是债务加入时，法院应将其认定为保证，即“存疑推定为保证”规则。据此，当承诺的内容杂糅，既有债务加入的表述又有保证的特征时，此种承诺仍有一定可能被推定为保证。
(三) 关于追偿权是否可用于区分担保与债务加入
在笔者案例检索的过程中，注意到部分法院在判断是构成保证还是债务加入时，提及了第三人是否具有追偿权的问题。需要说明的是，相关判决在论证第三人是构成保证还是债务加入时并不以有无追偿权作为主要判断标准，但结合其论证的整体思路，如在合同中有关于追偿权的表述，则更有利于论证第三人构成保证。
例如，在（2021）京民终754号案件中，二审法院认为：“……从上述约定内容看，金源公司是对主债务人超越北京公司不能履行的差额部分承担责任，而且金源公司承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。”又如，在（2021）粤03民初1133号案件中，法院认为：“本案中，原告与二被告及案外人共同签订《协议书》，并约定‘甲乙丙方同意就本条对戊方之付款义务，甲乙丙三方互负连带清偿责任’由上述约定的文义可见，二被告均向原告作出承诺，二被告及案外人欧新公司对三方应付原告的款项承诺连带清偿。该条款并没有提供‘保证’的意思表示，也没有对于承担保证责任后追偿的约定，结合协议全文和二被告法定代表人均为刘立荣的事实，该约定理解为‘二被告及欧新公司互相加入对方债务、共同承担连带清偿责任’更符合协议签订时各方的真实意思，该约定符合债务加入的法理，构成债务加入。”
存在部分观点认为，除非另有约定，否则债务加入人不能向原债务人追偿。但笔者认为，即使第三人为债务加入，第三人对原债务人也同样具有追偿权。在债务加入中，债务加入人与原债务人是连带债务人的关系。根据民法典第五百一十九条第二款、第三款：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”实践中，亦有法院认为，债务加入人偿还债务后，对实际债务人当然取得追偿权。例如，在（2020）陕民终44号案件中，一审法院就认为，第三人依照生效判决为债务人偿还债务后，对于实际债务人当然取得追偿权。
三、 小结
关于保证和债务加入的区别，在理论及实务界已有较多讨论，但在实践中仍会因当事人的意思表示并未准确使用法律语言而发生争议。现行担保制度解释进一步明确了保证及债务加入各自的适用空间，且明确“存疑推定为保证”，相关规则一定程度上在实务中为意思表示不足的承诺提供了更简便的识别方式。
而结合司法解释的观点，当事人更应当注意在拟定合同时明确相应意思表示。尤其当债权人希望第三人成立债务加入的，一方面应要求第三人明确作出“加入债务”或者“与债务人共同承担债务”等意思表示，避免出现担保、保证等可能引发歧义的词语；另一方面则应避免出现“第三人在债务人到期不能履行债务时承担责任”的前提条件，否则有可能因责任承担存在补充性而被认定为是担保。此外，债权人在出现纠纷后还应及时行使权利，避免因诉讼时效及保证期间的问题致使债权最终无法实现。
注释
[1] 参见《最高人民法院新民事案由规定理解与适用（上册）》，转引自史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第751页。
[2] 中华人民共和国民法典
第六百八十五条保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
[3] 中华人民共和国民法典
第六百八十四条保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。
[4] 中华人民共和国民法典
第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
[5] 中华人民共和国民法典
第六百八十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
[6] 中华人民共和国民法典
第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。