约定了竞业限制违约金数额或计算方式，是否可以调整？

一、问题的提出
劳动合同法》第二十三条第二款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但是，我国竞业限制制度体系中并没有明确规定竞业限制违约金的范围和标准，导致各地法院在认定竞业限制违约金时，关于违约金是否需要调整、如何调整，是否参照《民法典》中关于合同的相关规定进行审查判断等问题，目前尚无明文规定，造成在竞业限制违约金调整上，法院拥有较大的自由裁量权，甚至是过度的自由裁量权。因此，“竞业限制违约金数额认定困难”、“违约金合理区间酌定难”与“违约责任核定难”成为竞业限制纠纷这类案件的主要争议焦点。
鉴于此，笔者拟通过司法实践案例对该问题进行阐述和分析，为用人单位在处理该问题提供一定的建议。
二、典型案例
（一）（2016）京03民终934号
北京市第三中级人民法院认为：
“闫继平主张双方约定的违反竞业限制义务的违约金明显过高，违背了公平公正的法律原则，并据此要求法院对违约金予以下调。首先，从我国劳动合同法的立法目的来看，允许用人单位与劳动者签订竞业限制协议，是为了保护用人单位的商业秘密。原因在于用人单位商业秘密被泄露，有可能会给用人单位造成损失，其中包括有形损失和无形损失，而后者很难以财产形式具体估算。也就是说，劳动合同法的目的在于预防商业秘密被泄露的可能，并不以用人单位遭受实际损失为前提。其次，从我国合同法的具体规定来看，当事人约定的违约金条款过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。这种违约金的性质属于赔偿性违约金，功能在于弥补守约方已经受到的经济损失，即以守约方存在经济损失为前提。再次，竞业限制协议属于双务合同，用人单位与劳动者互负义务。我国劳动合同法规定，用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从本案闫继平、奇思公司对竞业限制的具体约定来看，如闫继平履行了竞业限制义务，奇思公司应当支付闫继平经济补偿金的总额为18万余元；如闫继平违反了竞业限制义务，那么其应当向奇思公司支付的违约金总额为20万元，二者金额大体相当，双方权利、义务对等，不存在明显失衡的情况。另外，从闫继平的个人收入来看，闫继平在奇思公司工作期间每月工资3万余元，年收入36万余元，而在其离职向百度集团提供劳动后，月收入更是呈三倍增长，月收入达9万余元。闫继平在奇思公司的收入相较于双方约定的违约金数额而言，并不构成对闫继平的财产性剥夺，而闫继平因违反竞业限制义务而获得的收益则十分可观，20万元违约金并不会导致闫继平的生活陷入困窘，甚至不会致其现有生活水平出现显著下降。因此，法院认为该违约金数额并未超出合理范围，闫继平要求下调违约金的诉讼请求，法院不予支持，闫继平应当按照双方约定支付奇思公司违约金。”
（二）（2017）苏04民终2136号
江苏省常州市中级人民法院认为：
“关于违反竞业限制约定的违约金是否过高、应否予以调整。从本案竞业限制协议及违约金的性质看，由于吴敏系灵通公司的销售业务人员，吴敏掌握和了解灵通公司的客户名录、价格政策、进货及销售渠道、产销策略、业务函件等商业秘密和经营信息，吴敏履行竞业限制义务关系到灵通公司的重大商业利益，因此，灵通公司非常重视作为销售业务人员吴敏的竞业限制，并主要通过约定较高的违约金予以保障双方竞业限制协议的履行，故对违约金是否过高的判断不应仅仅考虑违约金弥补损失功能，在本案中更应考虑违约金所具有的保障竞业限制协议履行的功能。在违约金具有赔偿损失、保障履行、惩罚违约等多种功能的情况下，不宜仅仅以违约金过分高于损失便对违约金予以调整。且违约方如主张违约金约定过高应承担举证责任，吴敏并未举证证明违反竞业限制约定的违约金过分高于违约所造成的损失。另，从违约给对方可能造成的损失来看，吴敏违反竞业限制可能造成的客户流失等损失会远大于灵通公司违约不支付竞业限制补偿给吴敏造成的损失，因此，双方在竞业限制协议中约定的违约金不对等具有一定的合理性。另外，吴敏系自己主动提出离职，灵通公司对其离职没有过错。吴敏从灵通公司辞职后就到琪泰公司工作，明显违反竞业限制协议，具有一定恶意。综上，一审法院仅根据双方在竞业限制协议中约定的违约金不对等因素便对违约金进行过度调整依据不足，系不当调整，应予纠正。对本案违约金的调整与否应结合劳动者竞业限制违约金的性质和功能，综合以上因素，本案竞业限制违约金可不做调整，即吴敏应支付的竞业限制违约金金额为314380元。”
（三）（2019）京01民终4975号
北京市第一中级人民法院认为：
“2017年2月22日威地公司法定代表人变更为张圆圆，张圆圆在职期间即担任威地公司的法定代表人，并于离职后在威地公司从事与更美公司具有竞争关系的业务，该两项行为均违反了双方劳动合同约定的竞业限制义务，故依据双方劳动合同第四十六条的约定，张圆圆应向更美公司支付违约金。关于违约金的数额，一审法院综合考虑张圆圆竞业限制义务的履行情况、过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定张圆圆向更美公司支付违反竞业限制义务违约金500000元并无不当。”
（四）（2018）粤民申453号
广东省高级人民法院认为：
“富临特公司原审中主张应依据《竞业限制协议》第四条违约责任的约定认定吴志云应当向富临特公司支付竞业限制补偿金总额5倍的违约金336500元，二审判决认为该数额明显高于吴志云违反竞业限制义务给富临特公司造成的损失，在吴志云主张其不应支付违约金的情况下，综合根据吴志云在富临特公司的工作时间、工资标准、违约行为造成的损失等情况酌定吴志云向富临特公司支付违约金80000元，处理恰当，本院予以确认。吴志云主张二审判决酌定的违约金仍然过高，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。吴志云申请再审的理由均不成立，本院不予采纳。”
三、律师评析
就上述判例来看，对于竞业限制违约金是否可以调整以及如何调整的问题，各地法院均有不同的观点，而且就实践经验来看，大多数情况下，劳动者都会主张调减违约金，而人民法院通常也会进行自由裁量，将违约金予以调减。笔者认为，关于这个问题可以从思路进行处理：
首先，笔者认为，在竞业限制纠纷中人民法院的自由裁量权应当谨慎行使，应当遵循“不行使是原则、行使是例外”。理由如下：
第一，从竞业限制的签订主体来看，主要集中在公司的高级管理人员和高级技术人员，与一般的劳动者相比较而言，这类人群一般具有较高的学历、专业知识，更具有市场竞争力，劳动报酬也更高，在签订竞业限制协议的时候也更具有话语权，对用人单位也负有更高的忠诚义务。因此，这些劳动者一旦违反竞业限制义务，对于用人单位来说，损失是不可估量的，甚至可能完全丧失市场竞争力。鉴于此，在确定这些劳动者的竞业限制违约金的时候，不能当然地将这一群体置于普通劳动者的立场去考量。
第二，在劳动者违反竞业限制义务时，劳动者是明知自己签订有竞业限制协议，而且也明确知道违约的行为后果，在这种情况下，劳动者仍然选择违约，应当认为劳动者已经自愿承担竞业限制协议约定的后果，包括相应的违约金。
第三，如果每个案件中，劳动者都可以通过向人民法院申请对违约金数额进行调整，那么将会使竞业限制的违约成本大大降低，实际上是对劳动者违反竞业限制义务的的一种鼓励，无法通过惩罚起到一定的正面作用，从而引发道德风险，同时更不利于用人单位的商业秘密保护。
第四，如果人民法院随意的适用违约金调减条款，实际上减少了违约金的惩罚性的作用。同时，用人单位在竞业限制纠纷的案件中，往往很难找到相应的损失的证据，或者找到相应的证据又无法具体量化，例如：市场占有率的损失、营业额的下降、人力资源的流失等等。另外，法律也并没有规定，劳动者支付违约金必须以造成用人单位损失为前提。
第五，在竞业限制纠纷中，劳动者一旦违反竞业限制义务，用人单位的救济手段往往只有一个，那就是要求劳动者支付违约金。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”但是，实践中用人单位并没有特别有效的强制力手段要求劳动者继续履行竞业限制义务。鉴于此，在违约金的救济手段几乎是唯一的情况下，也应当谨慎适用违约金调减的规则。
其次，笔者认为，人民法院在适用违约金调减规则时，要充分考虑各种因素，可以从以下几个因素考虑：
第一，原单位与劳动者约定的经济补偿金的数额。如果用人单位在竞业限制期内支付给劳动者的竞业限制补偿金较多，那么应当减少调减的幅度；如果支付的竞业限制补偿金仅仅是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十六条规定的最低数额，那么可以适度增加调减的幅度。
第二，劳动者在原单位的经济收入水平。劳动者的经济收入水平也应当列为劳动者承担违约金数额的一个标准，因为劳动者的新单位的经济收入体现了新岗位的重要程度，可以直接影响到对原用人单位造成的经济损失的大小。
第三，劳动者在原单位工作职责及工作年限。劳动者在原单位的工作职责及工作年限直接影响了该劳动者能接触到或了解到原单位的商业秘密的范围和程度。而劳动者在新单位的工作职责及工作年限则反映了劳动者的违约行为持续时间和严重程度。
第四，劳动者的主观过错程度。例如，江苏省常州市中级人民法院在（2017）苏04民终3547号判决中认为：上诉人在未办理任何书面手续的情况下即自行离职，并在短期内无视双方的竞业限制协议即到金龙公司工作，其行为属于故意违约，过错较大。
最后，就举证责任来看，笔者认为：
第一，如果竞业限制协议中明确约定了竞业限制违约金的数额或者计算方式，这种情况下用人单位无需举证证明其遭受的损失，因为竞业限制违约金事实上是一种对劳动者违反竞业限制义务的惩罚。
第二，当用人单位认为违约金低于所造成的损失时，用人单位可以请求人民法院调增违约金的数额，这种情况下，用人单位就需要对相应的损失承担举证责任。
第三，当劳动者认为违约金过高时，在请求人民法院对违约金的数额进行调减的情况下，劳动者应当提供违约金过高的初步证据，在初步证据能够表明实际损失远低于违约金约定的数额的情况下，可以要求用人单位举证证明其实际损失。
四、律师建议
结合上述案例和司法观点，对用人单位在处理该问题时提出以下建议：首先，在用人单位与劳动者签订竞业限制协议时，需要在协议中明确约定，违约金的具体金额或者具体的计算方式，同时违约金的数额不宜过高或者过低，根据实践经验违约金的数额在竞业限制补偿金的10倍到20倍之间。其次，要在竞业限制协议中，明确约定“不得请求法院或仲裁机构调减违约金”，虽然该约定实践中会存在一定的争议，但是建议仍约定为宜。