民法出则忠孝亡？——百年前的民法典之争

引言
2016年6月28日，《中华人民共和国民法总则（草案）》(以下简称“草案”)提交十二届全国人大常委会第二十一次会议审议，7月5日，全国人大网站公布了《草案》全文并向社会征集意见。众所周知，新中国民法典的编纂历经波折，去年3月全国人大法工委宣布启动民法典编纂工作，引起了法律界人士的热议，关于这点，本委公众号在去年的推送《中国民法典编撰的起起伏伏》中已有详述。
《草案》的公布标志着民法典编纂工作取得了重大的成果。然而目前的《草案》同样引起了来自各方的争议，而由于立法程序的公共性，这些争议已经不再局限于法律专业的问题，如前几天，某媒体网站就发表了某学者的文章，极力主张在民法典草案中加入体现家族本位的儒家思想，并提出了具体的修改意见，这不禁让小编想起了一百多年前东邻日本的民法典争论。本文的目的，在于介绍日本民法典立法过程中个人本位和家族本位的争论，向读者展示民法典编纂中的各种思潮和争论，通过具有相似传统的邻居的镜像，或许对了解我们自身的情况也不无助益。
1、日本民法典的立法背景
1868年4月，甫推翻江户幕府，尚未稳定对全国统治的明治新政府发布了作为新政权施政纲领的《五条誓文》，其中一条即为“破历来之旧习，基于天地公道”，要以西方的政治、文化以及社会观念、体制来改变日本的封建落后制度。
新政府之所以决心改变旧的政治、文化和社会体制，主要原因有两个，一个是自1853年被美国强行打开国门以来，日本见识到了西方的强大，而不少有幸游历西方的有识之士，更体会到西方社会政治的先进，这些有识之士，不乏在后来成为新政府要员的政治精英。在这种情况下，渴望学习“西方的那一套”也就理所当然了。
另一个原因则是推动日本进行法律体制改革的最直接、最重要因素，即追求国家主权的独立。当时的日本与同时期的清政府一样，和西方国家签订了大量的不平等条约，损害了日本的主权，其中的治外法权，更是直接与日本的司法主权相抵触。新政府的精英们意识到了这一点，并积极进行条约修订，史称“条约改正运动”。然而要修改条约并不容易，由于当时日本法律制度落后，在西方国家面前无法理直气壮地主张司法主权，于是决策者们开始寻求修改国内法律，通过编纂本国的《民法》、《刑法》等基本法律，缩小日本与西方国家在法律方面的差距，从而为谈判争取有利条件。2009年上映的特别大河剧《坂上之云》第一集中，西田敏行饰演的高桥是清对主人公秋山真之说：我们要制定宪法，召开国会，让全世界承认日本是绅士，这样以后就没有治外法权了。”这一幕生动形象地反映出当时日本社会对于制定新法的热切期盼。
日剧《坂上之云》，从秋山兄弟的视角反映了日本明治初期至日俄战争时期的社会状况
2、千呼万唤始出来的民法典草案
虽然朝野对于制定刑民法典的决心是一致的，然而民法典草案的制定过程却几经波折，甚至一度停滞不前。
先是新政府为了改革法律制度，设立制度取调局，负责搜集包括法国民法典在内的当时最先进的西方法律文献，并任命江藤新平为长官，然而江藤新平不久以后就因为在朝鲜问题上的观点冲突下野，随后因发动叛乱被新政府处死。
江藤新平下台后，民法典的立法任务转由司法卿大木乔任承担，1877年，新政府在司法省设立民法编纂局，并由法国顾问布瓦索纳德（Gustave Émile Boissonade de Fontarabie）起草了民法典草案初稿，在经过对日本习惯的调查，以及日本工作人员对草案初稿的审查后，1886年，第一部民法典草案终于出台。然而在此时由于负责条约改正事务的外务相井上馨因提出以让外国人担任日本法官为条件让西方放弃领事裁判权，引发日本国内对条约改正运动的不满，井上馨因此下台，民法典的立法工作也被迫停顿下来。
然而对于民法典草案的修改却并没有因此受到影响，井上馨下台不久，山田显义接替大木乔任的位置并负责民法典草案修改工作，山田命令布瓦索纳德编纂民法典财产法部分，日本学者编纂家庭法部分，终于在1890年4月以第28号法律的名义公布了民法典的一部分，又于同年10月公布了名为第98号法律的民法典的另一部分，两部法律合称为“旧民法”。
日本民法典草案的起草者，法国人布瓦索纳德（1825年——1910年）
3、民法典争论
公布于1890年的《旧民法》受法国民法典影响较深，体现出浓厚的个人本位以及自然法色彩，自公布之日起就招来广泛的争议，有学者基于德国的历史主义法学派思想，从立法技术方面对《旧民法》从立法技术上进行了批判。但其中最著名的批评来自于当时刚从德国学成归来的法学家穗积八束。
穗积八束（1860年——1912年）出身于江户幕府时代宇和岛藩（今日本四国爱媛县宇和岛市）的一个武士家庭，父亲是一个国学家，次兄穗积陈重是著名的法学家。穗积八束本人作为民法典草案编纂小组的一员，对于《旧民法》的不满由来已久，这是因为，虽然主导编纂《旧民法》家庭法部分的矶部四郎等人虽然是日本人，但由于受到来自法国民法典以及其背后自然法思想影响较深，因此《旧民法》家庭部分对于日本传统的家庭制度，特别是户主权予以削弱。于是，他在1893年8月25日的《法学新报》上发表了名为《民法出，忠孝亡》的文章，对旧民法削弱户主权提出了严厉的批评，他指出，西方的个人主义立法是基于基督教文化，通过宗教形式来维系社会，让人们都服从于宗教的规则，而在日本，传统的家族制度实际上如同基督教在西方那样，起着维系社会乃至国家政体的作用，因此，在摒弃旧家族制度而又未引进基督教的情况下，民法典的实施将会沦为笑柄。
呜呼,一言以蔽之,孝道是很难向基督教徒说清楚的问题"我国尚未实行基督教,也没有一改祖先教之古法,然而民法之条文却排斥了国教!毁灭家制的精神"虽然条文中能看到“家”“户主”等字样,但却亦因此招致法理的不明。 呜呼!既欲颁布极端个人本位的民法,又欲社会重返三千余年的信仰;更甚者,又不悦于基督教教旨在我国的实行,竟然还打算勉强保持忠孝的国风一一这样一种行为哲学家虽然能巧妙地对此进行辩解,但在法制史家眼中,孝道乃祖先教家制之影子,法制首先要亡其实体;教育行政却要使其影存,这种前后矛盾该为今后史家所耻笑。
以上译文引自邹皓：《从“民法出，忠孝亡”看穗积八束的法思想》，复旦大学2009年硕士学位论文
穗积八束的着眼点并不局限于立法技术本身，而直接将个人主义和集体主义之争，上升到社会管理乃至于国家政体基础的高度，将对家长的“孝”，与对国家和君主的“忠”结合起来，主张要在日本实行民法，则应当以国家主义为基础，摒弃《旧民法》所体现出的“极端”个人主义，这种观点，从某种意义上来说已经超出民法范围之外，进入了国家和政治体制的范围内，为当时的日本天皇制提供了理论基础。
与穗积八束的反对意见站在同一阵营的，是当时反对旧民法实施的“延期派”，该阵营的法学家包括帝国大学（现东京大学法学部）教授富井政章以及穗积八束的兄长穗积陈重。而与之对立的，则是受法国民法学影响，主张立即实行《旧民法》的“断行派”。
在一浪接一浪的反对声之下，原定于1893年实行的《旧民法》被迫延期，日本政府在1896年重新起草了民法典，新的起草委员会由穗积陈重、富井政章以及断行派代表人物梅谦次郎组成。1899年，新的民法典草案付诸实施，该民法典被称为《新民法》，《新民法》强化了户主对家庭成员的权力，例如指定居所（第749条）、决定家庭成员婚姻（750条）等，同时通过规定由家督继承全部财产强化了户主权的继承。
然而历史的潮流终是向前的，二战后，日本在美国主导下进行了民主化改革，在民法领域的体现，则是彻底废除了民法典中关于户主权和家督继承的规定，取消了“家”作为单位在民事活动中的地位，仅留下亲属之间的相互扶持义务以及对家谱、祭具和祖坟的继承权（参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《私法》第1辑第1卷）。穗积八束所主张的“忠孝”自此真正“亡”了。
为彰显穗积陈重、八束兄弟在日本法律界的地位和对日本法律的贡献，宇和岛市特别将两兄弟的出生地设为景点，并将一座桥梁命名为穗积桥
结语
民法从理论上来说，属于调整平等主体之间法律关系的“私法”，从其性质来说本应是和政治牵涉较少的。然而实践中并非如此，民法典的编纂过程，往往和政治密切相关，甚至不亚于作为国家根本大法宪法。著名的《法国民法典》，正是贵为皇帝的拿破仑亲自组织起草、审阅并最终拍板的结果，故又被称为《拿破仑法典》。而德国历史上围绕是否进行民法典编纂进行的萨维尼和蒂堡之间的论战，除了自然法学派和历史法学派之争外，也涉及当时四分五裂的德意志是否应当统一之争。究其原因，民法既是对一个社会经济文化程度的全面反映，也是统治者对于国家治理思想的集中体现，间接反映了一个国家目前以及所想要采取的政治和社会体制。
在百年前的日本，类似的事情再次发生，新旧民法的争论，表面上来看是代表司法省的法国学派和代表东京大学法学部的英国学派之争，实际上是涉及到当时刚从封建殖民地社会走过来的日本，应当采取何种政治社会体制治理国家的政体之争，倾向于保守复古的穗积八束从表面上来看是要恢复日本儒家的家族主义，实际上却是基于国家主义，为天皇专制提供理论依据。而新民法派的最终胜利，一定程度上也预示了日本在未来的政治走向。与法国、德国不同的是，日本的民法典编纂之争又加入了两层叙事：一是民族主义叙事，即贯穿于整个民法立法过程中的条约改正运动，通过制定民法等基本法律为在取消治外法权、实现国家主权独立的外交谈判中争取筹码，一直是日本主动制定民法典的重要动力；二是意识形态叙事，体现为以西方个人本位为基础的自由民主和以东方儒家思想为根基的忠君孝亲之争。在同样曾有处于半殖民地社会经历，且没有基督教和罗马法传统的中国看来，日本的民法典之争或许更加亲切，更能映射我们的状况吧。
由此可见，历史的进步总是曲折而充满博弈的，而最终的妥协，往往是我们现在看到的成果，正如德国法哲学家拉德布鲁赫对德国1900年《民法典》的评价那样：
它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出。
对于中国法律人来说，编纂出一部流传后世的民法典是我们的期望和荣耀，但我们也应当明白，民法典的成功编纂，仅仅有深厚的理论基础以及高超的立法技术，是远远不够的。关于这一点，此前《物权法》的立法争论已经很能说明问题，而在民法典方面的相关争论，只会比《物权法》更加复杂和激烈，对于这一点，我们的法律人，特别是民法学人，是否已经做好准备了呢？