确认不侵权之诉制度探微

引言
随着我国知识产权体系制度的不断完善，越来越多的权利人会采用法律的途径维护自己的合法权益，这本是件值得欣喜的事情，但是实践中也出现了专利权滥用的情况，例如向可能侵权的公司发出侵权警告后，既未提起诉讼，也未向相关行政主管单位寻求救济，导致该纠纷始终无法解决，被警告人也因此陷入困境。
一方面，如果被警告人不再实施使用或者销售行为，就意味着自己承认了行为的违法性;另一方面，如果发送警告的人并未打算对对方采取法律诉讼方式，则被警告方只能被动地进行生产经营，时刻处于诉讼威胁当中。因此，为了消除这种不确定的危险，允许被警告人主动提起确认知识产权不侵权之诉不失为一种好的办法。因此，确认不侵权之诉成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效手段，已经在实践中发挥着重要的作用。
一、确认不侵权之诉相关法律条文
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《专利权纠纷司法解释》）第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”
二、确认不侵权之诉的的起源、性质及管辖
1、确认不侵权之诉的起源
在最高法(2001)民三他字第4号《最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》中首次出现“确认不侵权”的相关字样：本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以“请示确认不侵犯专利权纠纷”作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。
2、确认不侵权之诉的性质
确认不侵权之诉从名字上来看，似乎是属于确认之诉，从法条规定构成来说，提起确认不侵权之诉的前提是一方向另一方发送侵权警告，此时权利人对于被警告人的权利已经产生实质威胁，由此可能导致例如产品名誉受损、销量下降等损害结果产生，显然警告行为和损害结果之间显然存在因果关系，也和侵权之诉所要求的“主观故意、侵权行为、危害结果、因果关系”相吻合。然从其命名、法院裁判的判项来看，似乎又与确认之诉脱不了干系，因此在该案由出来之初，对确认不侵权之诉的性质研究成了热门话题。
最终在《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》中，最高人民法院进行了确认：确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条（现为二十八条）的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。
因此，根据《民诉法》第二十八条之规定，确认不侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院进行管辖。
三、确认不侵权之诉的构成要件
根据《专利权纠纷司法解释》第十八条之规定，我们可以拆解出确认不侵权之诉的三个要件，即：（1）权利人向他人发出侵权警告；（2）被警告人或者与其有利害关系的第三人以书面形式发出催告；（3）权利人在收到催告后的合理期限内不诉讼也不撤回警告的。
1、侵权警告应作广义理解，不仅包括警告函、侵权声明等形式，还包括向行政部门提出处理请求等形式在（2019）最高法知民终5号判决书中，萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求是否构成专利法意义上的侵权警告，成为本案的主要焦点。一审法院认为，在萨驰公司依法行使其法定维权行为、未滥用知识产权的情况下，萨驰公司向知识产权局的行政投诉不构成专利法意义上的“侵权警告”。然在二审中，最高人民法院认为，专利权人请求专利行政部门处理专利侵权纠纷，其处理结果可能直接影响并非行政程序被请求人的VMI公司的利益，可认为其已受到侵权警告。尽快确定被控侵权设备是否落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，既符合涉案各方的利益，也有利于节约行政和司法资源。因此，对于VMI公司而言，应将萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求认定为属于《司法解释》第十八条所称的“侵权警告”。
本案中一审与二审法院产生争议的焦点在于：专利侵权纠纷已经进入行政处理程序，是否意味着必然排除寻求司法救济的可能性。一审法院认为，该专利侵权纠纷已经进入行政处理程序，再通过确认不侵权之诉由法院审理，并无必要。二审法院则认为，虽然相关侵权纠纷已进入行政处理程序，相关行政机关将会出具是否构成侵害专利权的处理结果，但是其他的利益相关方并不能进入该行政处理程序，其权利实际难以得到保障，因此对于该利益相关方提起的确认不侵权之诉，法院有受理的必要。
虽上述两法院对于何为“侵权警告”的认定标准存在争议，但是毫无疑问的是两法院均认可侵权警告的形式可以多种多样，并不局限于警告函这一种形式。对此，笔者以为，形式只不过是侵权警告的外观，只要能使得被警告人因警告陷入诉讼威胁的困境当中，就应当认为权利人在积极行使权利。
2、催告函的催告内容不必明确要求对方提起诉权的具体方式，催告函的形式也可以多样
（1）在（2020）最高法知民终46号判决书中，最高人民法院认为，被警告人应当在提起确认不侵权诉讼前履行书面催告义务，但并未就具体催告内容进行严格的限制性规定，只要书面催告中包含督促对方正当行使诉权的内容，即依法完成了诉前催告义务，不存在催告内容必须明确对方行使诉权的具体方式的规定。
（2）在（2019）最高法知民终74号判决书中，最高人民法院认为，搜狗科技公司、搜狗信息公司在回函中已催告发函方“寻求更为合理的手段解决”，该行文方式符合商业习惯，从常理上理解，因侵权警告致使其权利处于不确定状态的搜狗科技公司、搜狗信息公司主观上是希望尽快结束这种不安状态的，故回函所述“更为合理的手段”意思表示包含了依法行使诉权等多种维权方式，符合确认不侵害专利权纠纷的起诉要件。
催告函的目的在于督促对方及时行使权利，避免被警告人单纯陷入威胁而没有救济的途径，因此笔者以为，只要被警告人向权利人发出的函件中有包含督促对方尽快行使权利的意思表示，就应当视为进行了催告。但毫无疑问，对发出的催告函的名称、内容应当尽可能的规范，直接体现出催告之目的，避免在诉讼中出现该要件不被认可的情况。
3、提起确认不侵权诉讼的时间应当严格限制，但是在特殊情况下可以突破在（2020）最高法知民终225号案件中，东莞银行在发出书面催告后不足一个月就提起了确认不侵权之诉，并未满足“自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内”的期限条件。
对于此，最高人民法院认为，尽管东莞银行向原审法院起诉时尚未满足“权利人收到该书面催告之日起一个月”或者“自书面催告发出之日起二个月”的期间条件，但由于原审法院未以不符合期间条件为由裁定不予受理，而该案因其他争议问题已进入上诉阶段，如果仅以不符合期间条件为由对该案不予受理，无疑将导致程序空转，徒增当事人讼累，亦不利于实质解决纠纷，故最高人民法院结合该案二审中东莞银行起诉已符合期间条件的事实，认定其起诉符合确认不侵害专利权纠纷之诉的法定条件。
因此，即便有例外情形，其根本目的并非是要突破确认不侵权之诉的时间限制，而是出于对节约司法资源的考量，所以我们可以认为，上述催告期间为法律的强制性规定，双方当事人不得通过协商来约定时间限制，法院在审查时也应当着重审查三要件是否齐备，不能因为一次例外情形就使得例外成为常态。