刑影不离之《暴裂无声》

刑影不离之《暴裂无声》
2004年的冬天，一个北方矿业小镇上，牧羊少年（张磊）带着自家的羊群在山里行走，路过浅浅的小溪，羊在喝水，水里一只不知死去多久的鸟，没有人知道它是怎么死的……
两天后，矿工张保民收到儿子（张磊）失踪的消息，马上回家，寻子，没有人知道他是怎么“失踪”的……
非法采矿罪
影片先是讲述了富商昌万年及其公司因涉嫌非法采矿罪被有关部门查处，为了脱罪，他找到了律师徐文杰为其辩护。电视新闻播报，昌万年及其公司涉嫌非法采矿罪一案，由于证据不足，无罪处理。
同时注意到，影片最后一段即徐文杰被抓后的供述中说到，昌万年及其公司涉嫌非法采矿罪，昌万年最高可能判处5年有期徒刑。
果真如此吗？我们来看看“非法采矿罪”的刑罚规定：
❖刑法第三百四十三条第一款【非法采矿罪】
❖行为+情节严重=三年以下
❖行为+情节特别严重=三年以上七年以下
那么，这个5年是如何得出的呢？大数据预判吗？2004年可还没有大数据的概念。所以，影片中要么刑期说错了，要么罪名引用错误。
如果笔者对影片的记忆没有错误，那么，昌万年及其公司很可能构成另外一个罪：
❖刑法第三百四十三条第二款【破坏性采矿罪】
❖破坏性行为+严重破坏=五年以下
❖显然，如果昌万年将要面临的刑罚是“五年以下有期徒刑”，那么其触犯的罪名应该是【破坏性采矿罪】，而非【非法采矿罪】。
❖值得注意的是，该罪在2004年似乎尚未规定为【单位犯罪】，单位可以构成本罪的依据应该是2016年的司法解释（法释〔2016〕25号）。
污染环境罪
栓子说：“这水的味道越来越重了。”
他们也许并未怀疑水质变坏可能与疯狂采矿的行为相关，但我们联系女主和栓子母亲都患有双脚水肿的情况，再联系影片开头羊喝水的地方有一只死鸟的镜头，这似乎暗示了本地的水质已经遭受严重污染且使得居民身体健康遭受到了极大损害。所以，影片中有些情节似乎暗示了另外一个罪名——【污染环境罪】。
❖刑法第三百三十八条【污染环境罪】
【2004年】违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的（【2011年刑八】违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的），处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑、并处罚金。
有意思的是，村长买了一车矿泉水供自家喝。
辩护人妨害作证罪
影片中出现的所谓“妨害司法”，其实就是涉嫌触犯律师们谈之色变的刑法第三百零六条 【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】
❖行为+一般情节=三年以下
❖行为+情节严重=三年以上七年以下
本罪是选择性罪名，李庄从非著名律师到著名非律师，就是拜本罪所赐。
律师徐文杰作为昌万年的辩护人，用钱买通关键证人，引诱证人改变证言、作伪证，应当以该罪论处。
关于定性，应该没有什么争议。
笔者有疑问的是，本罪的侦查机关应该是公安机关，而非检察机关。奇怪的是，影片中参与调查的竟然是检察官。而我们知道，检察院的自侦案件范围为：
❖（一）贪污贿赂犯罪案件；
❖（二）渎职犯罪案件；
❖（三）国家机关工作人员利用职权实施的下列犯罪案件： 1、非法拘禁案；2、非法搜查案；3、刑讯逼供案；4、暴力取证案；5、虐待被监管人案；6、报复陷害案；7、破坏选举案。
❖（四）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民捡察院决定，可以由人民检索院立案侦查。
显然，辩护人妨害作证罪不属于上述任何一种，检察院对本罪没有侦查权。这点，影片有误。当然，如果影片中检察官只是在行使监督权，则另当别论。
故意杀人罪/过失致人死亡罪
影片通过种种迹象明示、暗示，张磊已经死亡。而且，毫无疑问，就是死于昌万年之手。那么，他是故意杀人还是过失致人死亡呢？
我们注意到影片最后部分有一段徐文杰的回忆——那是昌万年射杀张磊之前的一句话：“小孩，羊多少钱一只？”很明显，他的目的是射羊，却不料射术不精，误射了小孩。既然是“误射”，说明其主观上肯定是“过失”。 故，昌万年应该构成过失致人死亡罪。
疏忽大意的过失还是过于自信的过失？两者的主观恶性不一样。
❖疏忽大意：应当预见而没有预见
❖过于自信：预见到了而轻信能够避免
从昌万年狂妄自大的个人性格以及其射箭前的话来看，明显属于过于自信的过失。
当然，笔者曾经设想，当昌万年如此趾高气扬（刚刚宣判无罪，自以为能玩弄司法）地对小孩说话时，而小孩却不予理会，是否会恼羞成怒，从而痛下杀手？有可能。
我们从后来他对事情败露的担心程度来看，其所涉嫌的罪不轻。而过失致人死亡罪最高不过7年有期徒刑，故意杀人罪却可判死刑。再分析律师徐文杰对该行为的畏惧，恐怕真没那么简单。
帮助毁灭证据罪
其实还有一个问题，即徐文杰已经供述妨害作证的事实，为何还要隐瞒藏尸的事实？我们能够肯定的是，即使他不是律师，也不妨碍他构成本罪——帮助毁灭证据罪。当事人故意杀人或者过失致人死亡之后，帮助其藏匿尸体，典型的“毁尸灭迹”，毫无疑问构成本罪。只是，本罪的刑罚只有3年以下。所以，笔者认为，作为一名律师，尤其是刑事律师，实在没有必要在这么轻微的罪上纠缠，况且被害人的父亲还救了自己的女儿。与其遭受道德、内心的谴责，还不如如实供述。
他为什么选择沉默？是不是刑法学得不好？还是张磊之死，并非那么简单？也许是共犯，而共犯的成立必须是故意犯罪——难道是故意杀人罪？这点与上文的“设想”相互印证。
真相与正义
影片的焦点其实是张磊的尸体。那么，问题来了——没有死者的尸体，能否定罪？
孤证不能定案，单凭口供更不能定案。所以，在找不到尸体的情况下，如果只有徐文杰一人的供述，尚不足以给昌万年定罪。特别注意到，昌万年其实把射杀小孩的箭头给藏起来了——在没有任何物证的情况下，要想定罪，不可能。
当然，如果徐文杰真的愿意供述，肯定会把藏尸地点说出来。哪怕藏尸的山洞已经被炸塌，也是有可能找回的。前段时间不还有新闻报道挖山寻尸成功破案的吗？发挥中国人民精卫填海愚公移山的精神，那么还原真相就只是工程量大小的问题。
此外，我们有没想过那个画出真相的小孩子的作用？即，如果他出庭作证，效力如何？我国《刑事诉讼法》对证人的年龄没有限制，小孩在其认知范围内作出的证言应当有效。对于杀人行为，小孩还是具有相当的认知能力。况且，他还曾用箭指出过徐文杰。
所以，在那个小孩画出张磊之死时，所有人都知道了真相。但是，在徐文杰供述末尾说“没有了”的时候，正义再无法实现。