如何理解发明或实用新型专利的修改超范围

一、专利法第三十三条的字面含义
专利法第三十三条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
由于发明和实用新型专利与外观设计的修改规则并不一样，本文仅针对发明和实用新型专利进行说明。仅从专利法三十三条条文的字面上可以看出，其包含两层意思，第一，申请人可以对其专利申请文件进行修改；第二，申请人对于专利申请文件的修改是有限制的，也即原说明书和权利要求书记载的范围。
二、专利法第三十三条的立法目的
首先，专利法中之所以规定允许申请人可以对专利申请文件进行修改，至少有以下两个原因：其一是因为在目前的情况下，很多的专利申请文件在撰写上存在较多的问题，经常会出现用词不准确，表达不严谨等错误，如果不允许申请人对专利申请文件进行修改，则会导致授权和公开的专利文献中存在较多文字错误，会严重影响社会公众对于专利文件的理解，也不利于专利权人对其权利的行使。其二，申请人或者代理人在撰写专利申请文件时，往往并不能准确了解到所有的现有技术，因此其为了获得更大的保护范围，往往会要求较大的保护范围，从而导致权利要求不具备新颖性和创造性而不能被授予专利权。如果不允许申请人对专利申请文件进行修改，则会使申请人失去获得与其技术贡献相匹配的专利权，这对于申请人并不公平，不利于保护申请人公开其技术创新的积极性。
其次，虽然专利法中规定了允许申请人可以对专利申请文件进行修改，但是，这种修改要受到严格的限制。这是因为目前我国的专利制度实行的是在先申请制度，其保护的是最先提交申请的人，在判断专利申请是否具备新颖性和创造性时，也是依据其申请日之前公开的现有技术文件来进行判断。因此，申请日越早，其具备新颖性和创造性的可能性也越大，获得专利权的可能性更大。如果不对申请人修改专利申请文件加以限制，允许申请人在修改过程中加入一些在原始申请文本中无法得出的内容，而仍旧保留原来的申请日的话，将会构成对在先申请制度的规避，会对社会公众的信赖利益造成损害，在先申请制度也失去了意义，因此，申请人在对申请文件的修改不能超过原始申请文件记载的范围。
可见，专利法中规定允许修改能够保证专利申请人不至于因为小瑕疵而失去获得专利权保护的机会，保护了申请人的利益，而规定修改不超过原始文件记载的范围则保证了社会公众的信赖利益，不至于破坏在先申请制度。因此，专利法三十三条规定允许申请人在有限制的情况对专利申请文件进行修改，有利于维护社会公众的信赖利益和专利申请人创新利益之间的利益平衡。
三、如何理解对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围
《专利审查指南》中规定：如果申请人对申请文件进行修改时，加入了所属技术领域的技术人员不能从原说明书和权利要求书中直接地、毫无疑义地确定的内容，这样的修改被认为超出了原说明书和权利要求书记载的范围。
《专利审查规程实质审查分册》中规定：“直接地、毫无疑义地确定的内容”是指：虽然在申请文件中没有明确的文字记载，但所属技术领域的技术人员根据原权利要求书和说明书文字记载的内容以及说明书附图，可以唯一确定的内容。
可见，综合上述规定，原说明书和权利要求书记载的范围是指本领域技术人员能够根据原说明书和权利要求书公开的内容能够唯一确定的内容。但是上述规定并没有区分说明书和权利要求书，也就是默认其修改的尺度是相同的，均是不能超出原说明书和权利要求书记载的内容能够唯一确定的内容。
但是近期公布的最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件若干问题的规定（一）的征求意见稿中（以下简称征求意见稿），其中分别针对说明书和权利要求书的修改如何才属于符合专利法第三十三条的规定作了进一步规定。
第十五条规定：专利申请人对于说明书、附图的修改，明确记载在原说明书、附图、权利要求书中，或者属于本领域技术人员能够直接、毫无疑义地确定的内容的，人民法院应当认定该修改符合专利法第三十三条的规定。
第十六条规定：专利申请人对权利要求进行修改，修改后的权利要求符合专利法第二十六条第四款所称“以说明书为依据”的，人民法院应当认定该修改符合专利法第三十三条的规定。
由征求意见稿可以看出，其对于说明书和权利要求书的修改是否超范围的判断标准是不一样的。这是由两者在专利文献中的作用和法律地位不同导致的。其中专利法第26条3款和4款分别规定，说明书及附图主要用于清楚、完整地描述发明或者实用新型，使所属技术领域的技术人员能够理解和实施该发明或者实用新型。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
由于说明书和附图是整个专利文件的基础，其需要公开整个发明创造的所有具体技术细节内容，是权利要求书的基础，也是发明创造能够被授予专利权的根基。所有获得保护的权利要求均需要以说明书及附图公开的内容为基础，权利要求书要求保护的范围如果超过了说明书和附图公开的技术内容，则说明其获得的专利权是大于申请人对于现有技术的贡献的，这不符合我国以公开换保护的立法目的。
因此，在征求意见稿中，其对于说明书和附图的修改，要求是明确记载在原说明书、附图、权利要求书中，或者属于本领域技术人员能够直接、毫无疑义地确定的内容的，才属于不超过原说明书和权利要求书记载的内容。这就要求对于说明书和附图的修改而言，其修改后的内容必须是能够通过原始申请文本的内容唯一确定的技术内容，只有这样的修改才符合专利法三十三条的规定。对于权利要求书的修改规则而言，只要修改后的权利要求能够得到说明书的支持，就应当认为是没有超出原始申请文本记载的范围。
这说明了征求意见稿中对于权利要求书的修改不超范围的尺度是要大于说明书和附图的，意见征求稿之所以针对说明书和附图及权利要求书的修改做出不同的规定，笔者认为主要还是出于立法目的的考虑，维护申请人与社会公众之间的利益平衡。说明书及附图是权利要求的基础，对其的修改应该是能够唯一得出的内容，只有这样，才能够保证社会公众的信赖利益。而发明或者实用新型专利权的保护范围是以权利要求书的内容为准的，如果对于权利要求书的修改也只能是由原始申请文本唯一确定的内容，则可能因为提交时申请文件的撰写质量不高损害专利申请人的利益，为了考虑专利申请人的利益，提高创造的积极性，规定在能够得到说明书和附图支持的情况下，对于权利要求书的修改均可以认为没有超出原说明书、附图及权利要求书记载的范围，是符合专利法三十三条的规定的。
四、结论
笔者认为，该征求意见稿中对于说明书及附图和权利要求书的修改是否符合专利法三十三条的规定作出的不同规定，对于说明书及附图的修改而言，其强调的是唯一确定的内容，对于权利要求书的修改，其采用的是得到说明书支持即可，这种对于说明书及附图和权利要求书的不同规定，既不会损害社会公众的信赖利益，也有利于保护申请人对于现有技术的贡献，能够较好地在申请人和社会公众之间取得利益平衡。