【上篇】
萨伯(Peter Suber)的《洞穴奇案》以富勒(Lon L.Fuller)的假想公案为例,二人分别杜撰了各路法哲学下,十四份观点各异、甚至争锋相对的法官判决。此书颇受赞誉,如华语读者中,曾任香港大学法学院院长的陈文敏先生甚至以《一生必读的著作》为题作为推荐。
该案内容很简单:五人被困洞穴待救,只以无线电与外界联系。为维生计,五人约以掷骰子选出一人,其余四人分食之。提议者在掷骰子前反悔,而四人继续掷骰子,选出并分食了提议者。获救后,四人以杀人罪被起诉。
对笔者而言,这并不是一次成功的阅读体验,看完第三篇判词便把书拿开了——言不及义。
本案的症结不在于各路法哲学之间形而上的冲突,而在于法律的本身的局限。
法律具有社会属性。法律只存在于社会中。无论是笛福(Daniel Defoe)笔下流落荒岛的鲁宾逊、星期五,还是凡尔纳(Jules Gabriel Verne)笔下乘着热气球飘入原始丛林的探险家们,法律对他们而言是没有意义的。
富勒(Lon L.Fuller)巧妙的设计了五人被困洞穴(丛林状态),却又能以无线电与外界(文明社会)联系的场景。正是其置五人于社会-非社会之间的尴尬处境,才引起了对本案判决的巨大争议。
法律具有政治属性。法律的,往往也是政治的。法律最基本的功能是稳定秩序。当今人类社会的通常形态,便是以国家为单位,以国家暴力为后盾,通过法律(立法、司法)来限制人、组织的行为以维持、调整社会规范。一般认为,法律关系的主体是自然人、法人及政治实体。所谓的国民,即是完全享有该国法律关系的人(即分别享有并承担该国法律所规定的各种相应的权利和义务)。政治所到之处,法律亦如影随形。
911之后,美国国会通过了所谓“爱国者法案”( USA PATRIOT Act),其通过之速、涉及领域之广,甚为惊人。此法案之下,只要警察认为有必要,就可以不经法官同意(只需向法官报备)监控、调取他认为有嫌疑者的电话、电邮、医疗、财务等各种记录。
法律具有伦理属性。这是个最复杂的属性,因为伦理学的价值恰恰体现在伦理冲突中,逼迫人们做出抉择。有时是选择获得鱼或熊掌,有时则是选择失去鱼或熊掌。功利主义哲学兴起后,立法是有实在目的的这一观念深入人心。然自苏格拉底以降,关于善与恶、对与错、公平与正义、道德的,到今天依然为难,只能提炼几条大致的规则,如孔子的“己所不欲,勿施于人”、基督教的“道德金律”、康德的“绝对律令”。一来,我们生活在“粗糙的地面上”,世事并非泾渭分明;二来,道德的观念也在不断的变化,各种道德观念的形成很大程度上只是偶然,甚至非理性的,形成了习惯便是。
回到富勒(Lon L.Fuller)的公案,洞穴中的五人,他们的法律关系被迫中断了,连社会理应为其提供的生存权都不存在了,还要指望他们遵循法律么?因此,在这种情况下法官们面临的,便只有抉择。如果认为该案情况极端,出于法律之外,法官大可以宣布不予受理。如果以实定法照章办理,则可视属地管辖权及相关情况,立案量刑。如果加以政治考量,如该国案发率畸高,判死刑作为震慑也不无可能。如果加以伦理考量,认为是不可抗力、情非得已,无罪也可。或也从伦理考量,认为毕竟有人无辜横死,余人从轻发落,适当量刑也可。
这便是权衡。
如果美国最高法院的法官多数认为治安比少数人的人权更重要,刑讯逼供就是一种可以接受的方式。如果他们认为国家的统一比其部分国民是否是法律上完整的人更重要,奴隶制也是可以接受的。
权衡并不是问题,甚至是必须的,问题在于如何权衡。因此,司法中貌似颇为古怪的一幕出现了:由未经司法训练的陪审团判定被告是否有罪,美国最高法院的九位老先生总是用投票来决定判决。其实所谓“案例制”,刨去法律适用一致性外,无非是既然这么多年都过来了,遵循先例至少不会错的太离谱吧。而权衡的后果,即判决,无可避免的会产生其社会效果,部分判决乃至影响整个时代,最终落实在每个人身上。
去年,有幸拜读了才华横溢的何远律师的精美译著《最高法院的“隐士”——戴维·苏特大法官传》。其中,苏特(David Hacket Souter)从一个“保守派”趋向“自由派”的过程,特别动人。考其“转变”的缘由,正是是其权衡的结果。
相对来说,一个州的情况比之整个联邦要简单,因此在他的位阶从州法官上升到最高法院法官后,他对案件的权衡必须兼顾全联邦。在一州之地的少数,而在全联邦,这些人数,则是不能忽视的。因此,他可以无视一州之内少数人的利益诉求以换得一州的宁静,但在联邦,他必须转变。
在法律实用主义底蕴深厚的美国,苏特(David Hacket Souter)自然理解霍姆斯大法官(Oliver Wendell Holmes)那句话——法院何为,即是法律何为。而法律何为,便是他的职责。
富勒(Lon L.Fuller)设计的公案,游走在法律的边缘,无论怎么判决,都会有争议,这是法律本身的局限。换一个角度,这何尝又不是人类、人类社会在这个世界上尴尬境遇的写照。人类社会在演进的过程中,会遇到各种问题,这个过程中,必然会有无数人不容于时、不容于世(异教徒、渎神者、堕胎者、同性恋、妓女……),为了各种理由,他们必然会被某种程度的牺牲,被孤立、被惩罚,并冠以法律之名,从生物进化的角度来看,这是无可避免的,然而,他们的牺牲必然有价值么?
罗素(Bertrand Russell)曾言:“只要有死亡,便会有悲伤,而既然有悲伤,人类就不应该以增加悲伤为己任了,尽管某些难能可贵的人懂得如何减少悲伤。”在法网日趋繁密、乃至无孔不入的时代,我们多少会心存寄望,希望我们的立法者、我们的法官,尽可能多的是这些“难能可贵的人”。
![]()
【下篇】
漂流的公正,永恒的洞穴
看过《少年派的奇幻漂流》的人,大概都对人虎同舟的奇异历程后,少年讲述的另一个食人故事印象深刻;而《洞穴奇案》的读者对这个故事也许别有一番体悟,因为那头叫理查德·帕克的孟加拉虎与一个真实的海难食人案例中的受害者同名。发生于1884年的“女王诉杜德利与斯蒂芬案”是英美法上的著名案例,十七岁的船舱服务员理查德·帕克在海难发生后与三名船员被困在救生艇上,经过近二十天的忍饥挨饿,虚弱的帕克被其中两名同伴杀死,靠帕克的血肉维持生命的三名船员最终等到了救援,也受到了审判。
1949年,美国法学家富勒在真实案件的基础上,虚构了一个洞穴探险案例。在一个叫纽卡斯的虚构国家中,五人入洞探险被困,不得已抽签选定杀死一人供其余四人果腹,四人生还后受到了谋杀罪的审判。最高法院的五名法官各抒己见,莫衷一是。1998年,另一位法学家萨伯接续写出《洞穴奇案》。萨伯设定五十年后,纽卡斯国发现当年其实还有第六人参与了洞穴探险,并且是凶手之一。在对第六人的审判中,最高法院新一代的九位法官仍然针锋相对,言人人殊。
假如对案情的介绍仅止于上文,也许不少人能够毫不犹豫地报出自己的立场和意见。但以上数十字的情节归纳削除了富勒和萨伯精心设定的详实细节,而正是添加这些细节后演绎出的完整立体的事件,才成为令纽卡斯国最高法院的法官们相持不下的洞穴奇案。打开《洞穴奇案》前对于杀人或同类相食应如何处置本抱有答案的读者,掩卷时却有可能在十四种坚决有力的雄辩中迷失,而这正像迈克尔·桑德尔的哈佛公开课《公正》的开场。
桑德尔抛出的第一个问题得到了大多数听众的明确表态:假设你是一个有轨电车的司机,在高速行驶中发现刹车失灵。前方轨道上有五名工人,另一个岔道上只有一名工人。在知道继续前行会撞死五人的前提下,你会改变行驶方向开上只有一人的岔道吗?桑德尔紧接着提出了第二个问题:如果你是站在桥上俯视着失控电车冲往五个工人(这次没有岔道),身边恰好有一名身材魁梧的人,如果将他推落桥下,就可以挡住电车,使五名工人获救,你会推他下桥吗(你自己身材太瘦小而不能挡住电车)?对第一个问题作出肯定回答的听众变得犹疑了。随着桑德尔不断变换问题的情境,追问答案的根据,听众不得不放弃本能的反应,进入更深的思考,什么是公正?什么是应为之事?什么是正确的选择?对于这些问题可以像计算题一样报出一个自信的答案吗?是否有一个一以贯之的原则,在任何情境下都可以用作衡量与裁断的标准?
洞穴食人案也可作为《公正》这门课的绝佳练习题。将细节填充进去后,前文简单的情节归纳便演绎为令人迷惑的复杂面貌。富勒和萨伯所设定的细节大致可分为背景、事实和法律三类。背景主要是有关纽卡斯国的建国和内乱历史,和现实中美国的情形有相似之处。此外,民众在两轮审判中均普遍支持被告人,认为不应当判处死刑。
主要的事实细节包括:1.被困山洞营救难度极大,耗资甚巨,还牺牲了十名营救人员;2.洞里没有可供充饥的动植物,探险者带的食物也非常有限;3.在被困的第二十天,营救人员通过无线电设备与被困者取得联络,告知他们至少还需要十天才能得到营救,医生并明确告知探险者在没有食物的情况下他们几乎不可能再坚持十天;4.其中一名探险者威特莫尔,即最后被杀死吃掉的受害者,代表探险者们询问如果他们食用其中一人的血肉是否可以再活十天,医生虽然很不情愿,仍给予了肯定答复;5.威特莫尔进而向救援人员询问是否有医生、法官、政府官员或神职人员能够对于抽签选定一人吃掉这个方案是否可行给予意见,但是无人答复;6.正是威特莫尔首先在探险者中提出吃一个人以维生的方案,也是他首先提出以抽签方式选定目标。其余探险者本不同意,但是在进行了上述无线电通话后,他们同意了;7.探险者们反复讨论了保证抽签公平性的数学问题,最后同意用掷骰子的方式;8.掷骰子前,威特莫尔反悔,希望再等一个星期;9.其余探险者坚持继续掷骰子,轮到威特莫尔时,另一名探险者替他掷骰子并要求他对此表态,威特莫尔没有表示异议;10.根据掷骰子结果,威特莫尔被杀死吃掉。
除了设定了一些判例外,主要的法律相关细节包括:1.纽卡斯国法律明文规定:“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”2.尽管在法院判决后存在行政赦免的路径,但是审判时首席行政长官是否会同意赦免难以确定,甚至很有可能不予赦免;3.间隔五十年的两次审判中,初审法院都判决了被告人死刑。如果最高法院未能达成改变初审判决的多数意见或一致意见,被告人将被执行死刑。
这些细节巧妙地构建起案件的形态,保证了在进行讨论时展开(甚至摇摆)的空间。十四位法官基于各自不同的法哲学立场,就此案发表了相持不下但又同样精密的说理。
例如,福斯特法官认为,法官在解释法律时,应当根据立法目的而不是拘泥文义。纽卡斯国的法律允许正当防卫,因为即使惩罚正当防卫,“一个人生命受到威胁时肯定会反抗攻击者而不管法律是怎么规定的。”同样,即使判处本案死刑,也无法阻止以后陷入同样绝境的人食人自救。唐丁法官反驳道,福斯特法官考虑的仅仅是刑法的威慑目的,但法律的目的本身就可能是多元的,法官应当如何处理?但他也感慨有罪判决的荒谬,“这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。”基恩法官则诘问,法官如何能知道“起草者对为了吃人而杀人这一问题的想法?”伯纳姆法官认为探险者虽然身处险境,但杀人并非唯一出路,与其杀人,他们本可以等待第一个人自然饿死。塔利法官回应道,这样比通过掷骰子更不公平,因为等待的方式将风险集中到了最虚弱的人身上。海伦法官主张,本案被告人虽然实施了杀人行为,但属于“被迫违背意愿去有意识地做一件事情”,就如强奸案中被强奸的女性虽然客观上顺从但是仍然不能被认定为主观上同意进行性行为。戈德法官则锐利地抨击道,“存活下来的探险者与其说像强奸受害者还不如说像强奸犯,因为他们把威特莫尔当成了目标,通过暴力使其服从他们的意志,服务于他们的利益。”
在富勒和萨伯笔下,纽卡斯国最高法院的法官们公平而睿智。然而,面对着同样的事实,同样的法律,五十年前,五位法官争论的结果是两票有罪,两票无罪,一票弃权;五十年后,最高法院法官增至九位,结果是四票有罪,四票无罪,一票回避。即使那些得出了同样结论的法官,说理的依据也大相径庭。《洞穴奇案》通过剪裁精当的虚构案例,呈现了一个浓缩于现实的大哉问:如果判案的依据就是事实与法律,如果确保公正的要素就是法官的廉洁和司法能力,那么,当客观事实和法律条文都清楚确凿,职业道德和素质都无懈可击,追求公正的法官们为什么还会作出不同的裁判?再进一步,这个困惑便炼化为桑德尔提出的问题:什么是公正?
对于没有法律专业背景的读者而言,如果《洞穴奇案》能够使人感受到“公正”议题的复杂和不确定性,那么这本书便已经完成了一个重大的使命。人们经常使用一些词汇,却未在直觉反应外思考过它确切的内涵与外延。它既是判断的标准,也是争议的起点,当我们谈论公正时,我们在谈论什么?《洞穴奇案》揭示的是,“公正”并非是钻石般坚固纯粹的形态,因此不能止步于“朴素的正义观念”。我们需要思考和探讨,并且更宽容地正视由此催发的多元意见。只有这样,我们才是在严肃地对待公正,真诚地追求公正,给予公正基本的耐心和尊重,而不是将这个词仅仅作为一个简单好用的标签。
《洞穴奇案》向法律专业人士提出的问题是,是什么左右着法官所作出的裁判?萨伯在序言中指出,法官们的不同意见代表了其时主要的法哲学流派,但是经过了取舍、调整和融合。事实上,书中分歧的发端正是不同的法哲学立场,一言以蔽之,即对“公正”的不同理解。
桑德尔在公开课的基础上写成《公正:该如何做是好》一书,总结了公正的三个不同维度:“使福利最大化、尊重自由和促进德性”。这三个维度可以帮助梳理《洞穴奇案》中的纷繁理念。
最鲜明的例证是,塔利法官主张:“一命换多命是一项划算的‘交易’。”如果杀一个人可以避免一百万人的死亡,那么大多数人将毫不犹豫地牺牲那一个人,本案只不过是将一百万比一的比例缩小到了五比一而已;特朗派特法官则说:“道德比杀人自保更重要。”“一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人。”显然,前者是边沁功利主义的信徒,认为行为的结果才是判断的准据,属于“福利最大化”阵营;而后者是“德性”阵营的拥护者。特朗派特法官的另一个支持有罪判决的理由是,生命具有互相平等而不可量化比较的绝对价值,无论结果如何,生命权都是不可侵犯的。这个主张是“自由”阵营的大旗,它反对功利主义的计算题,认为功利主义贬损了受害者的生命及其固有的尊严,将受害者物化为满足被告人食欲的工具。
有的法官的立场比这个复杂,但是在说理过程中,也能清晰地看到某个维度打下的印记。关于本案的处理结果对后续案件的影响,海伦法官称,有罪判决无法阻止其他人在类似情境下杀人,对本案被告的惩罚毫无意义;戈德法官持相反意见,认为无罪判决可能会导致悲剧重复发生。仅就这个论点而言,两位法官虽然立场不同,但考虑的都是刑罚的效用,也即它所能带来的“福利”,是功利主义的逻辑应用。雷肯法官“废除免责事由有助于减少犯罪”的激进主张也是建立在成本和收益的权衡之上。
关于道德乃至价值观在裁判中的应然和实然角色,现实中富勒与哈特,德沃金与波斯纳都进行过激烈的论战,熟悉法哲学的读者读到《洞穴奇案》中邦德法官关于自由裁量权的论述时也许将会心一笑。但是,就《洞穴奇案》而言,裁判的源头毫无疑问与法官所信奉的法律原则和更为宏大的价值观有关。
作为一个虚构的案例,它向法律人,尤其是裁判者揭示出的问题却是现实而普遍的。德沃金主张,面对疑难案件,在具体的法律规则缺位时,法官仍可以通过探知法律原则来寻求答案;而在《洞穴奇案》中,法律规则并没有缺位,是对法律原则的不同理解让法官们针锋相对。现实中的裁判者两种情形都有可能遇到。法官的天职是适用法律,但我们是如何认识自己所适用的法律的?假如对法律的适用仅仅基于直观的浅表认知,或者年深日久变成机械的习惯性操作,那么在疑难案件前,我们便会迷惑,无所适从,甚至作出错误的决定。萨伯的《洞穴奇案》和桑德拉的《公正:该如何做是好》对法官的警示远比对普通读者严厉,裁判者必须探求裁判所扎根的、深层的理念,检验自己不自觉的、前提性的预设,诘问自己所习惯的、不假思索的“公正”。
也许作为裁判者,我们还有更多问题需要自问:在公正的三个(也许还有更多)维度中,我们如何衡量冲突的价值?我们是否需要选择恒定不变的阵营,又如何进行选择?假如阵营不应当是恒定不变的,我们如何调和自己变动不居的立场?
我无法代替他人回答。但我个人的答案是,虽然我们不可能成为德沃金笔下理想的法官海格力斯,在裁决他的第一个案件之前,就已将所有的法律与观念、标准与原则冶为一炉,建成了完整自洽的理论华厦,但我们所处的时代和场所有其特殊的呼召,在此时此地,在每一个案件前,探求法律,追问己心,我希望,如德沃金所说,我们最终将能发现“唯一的正确答案”。
萨伯(Peter Suber)的《洞穴奇案》以富勒(Lon L.Fuller)的假想公案为例,二人分别杜撰了各路法哲学下,十四份观点各异、甚至争锋相对的法官判决。此书颇受赞誉,如华语读者中,曾任香港大学法学院院长的陈文敏先生甚至以《一生必读的著作》为题作为推荐。
该案内容很简单:五人被困洞穴待救,只以无线电与外界联系。为维生计,五人约以掷骰子选出一人,其余四人分食之。提议者在掷骰子前反悔,而四人继续掷骰子,选出并分食了提议者。获救后,四人以杀人罪被起诉。
对笔者而言,这并不是一次成功的阅读体验,看完第三篇判词便把书拿开了——言不及义。
本案的症结不在于各路法哲学之间形而上的冲突,而在于法律的本身的局限。
法律具有社会属性。法律只存在于社会中。无论是笛福(Daniel Defoe)笔下流落荒岛的鲁宾逊、星期五,还是凡尔纳(Jules Gabriel Verne)笔下乘着热气球飘入原始丛林的探险家们,法律对他们而言是没有意义的。
富勒(Lon L.Fuller)巧妙的设计了五人被困洞穴(丛林状态),却又能以无线电与外界(文明社会)联系的场景。正是其置五人于社会-非社会之间的尴尬处境,才引起了对本案判决的巨大争议。
法律具有政治属性。法律的,往往也是政治的。法律最基本的功能是稳定秩序。当今人类社会的通常形态,便是以国家为单位,以国家暴力为后盾,通过法律(立法、司法)来限制人、组织的行为以维持、调整社会规范。一般认为,法律关系的主体是自然人、法人及政治实体。所谓的国民,即是完全享有该国法律关系的人(即分别享有并承担该国法律所规定的各种相应的权利和义务)。政治所到之处,法律亦如影随形。
911之后,美国国会通过了所谓“爱国者法案”( USA PATRIOT Act),其通过之速、涉及领域之广,甚为惊人。此法案之下,只要警察认为有必要,就可以不经法官同意(只需向法官报备)监控、调取他认为有嫌疑者的电话、电邮、医疗、财务等各种记录。
法律具有伦理属性。这是个最复杂的属性,因为伦理学的价值恰恰体现在伦理冲突中,逼迫人们做出抉择。有时是选择获得鱼或熊掌,有时则是选择失去鱼或熊掌。功利主义哲学兴起后,立法是有实在目的的这一观念深入人心。然自苏格拉底以降,关于善与恶、对与错、公平与正义、道德的,到今天依然为难,只能提炼几条大致的规则,如孔子的“己所不欲,勿施于人”、基督教的“道德金律”、康德的“绝对律令”。一来,我们生活在“粗糙的地面上”,世事并非泾渭分明;二来,道德的观念也在不断的变化,各种道德观念的形成很大程度上只是偶然,甚至非理性的,形成了习惯便是。
回到富勒(Lon L.Fuller)的公案,洞穴中的五人,他们的法律关系被迫中断了,连社会理应为其提供的生存权都不存在了,还要指望他们遵循法律么?因此,在这种情况下法官们面临的,便只有抉择。如果认为该案情况极端,出于法律之外,法官大可以宣布不予受理。如果以实定法照章办理,则可视属地管辖权及相关情况,立案量刑。如果加以政治考量,如该国案发率畸高,判死刑作为震慑也不无可能。如果加以伦理考量,认为是不可抗力、情非得已,无罪也可。或也从伦理考量,认为毕竟有人无辜横死,余人从轻发落,适当量刑也可。
这便是权衡。
如果美国最高法院的法官多数认为治安比少数人的人权更重要,刑讯逼供就是一种可以接受的方式。如果他们认为国家的统一比其部分国民是否是法律上完整的人更重要,奴隶制也是可以接受的。
权衡并不是问题,甚至是必须的,问题在于如何权衡。因此,司法中貌似颇为古怪的一幕出现了:由未经司法训练的陪审团判定被告是否有罪,美国最高法院的九位老先生总是用投票来决定判决。其实所谓“案例制”,刨去法律适用一致性外,无非是既然这么多年都过来了,遵循先例至少不会错的太离谱吧。而权衡的后果,即判决,无可避免的会产生其社会效果,部分判决乃至影响整个时代,最终落实在每个人身上。
去年,有幸拜读了才华横溢的何远律师的精美译著《最高法院的“隐士”——戴维·苏特大法官传》。其中,苏特(David Hacket Souter)从一个“保守派”趋向“自由派”的过程,特别动人。考其“转变”的缘由,正是是其权衡的结果。
相对来说,一个州的情况比之整个联邦要简单,因此在他的位阶从州法官上升到最高法院法官后,他对案件的权衡必须兼顾全联邦。在一州之地的少数,而在全联邦,这些人数,则是不能忽视的。因此,他可以无视一州之内少数人的利益诉求以换得一州的宁静,但在联邦,他必须转变。
在法律实用主义底蕴深厚的美国,苏特(David Hacket Souter)自然理解霍姆斯大法官(Oliver Wendell Holmes)那句话——法院何为,即是法律何为。而法律何为,便是他的职责。
富勒(Lon L.Fuller)设计的公案,游走在法律的边缘,无论怎么判决,都会有争议,这是法律本身的局限。换一个角度,这何尝又不是人类、人类社会在这个世界上尴尬境遇的写照。人类社会在演进的过程中,会遇到各种问题,这个过程中,必然会有无数人不容于时、不容于世(异教徒、渎神者、堕胎者、同性恋、妓女……),为了各种理由,他们必然会被某种程度的牺牲,被孤立、被惩罚,并冠以法律之名,从生物进化的角度来看,这是无可避免的,然而,他们的牺牲必然有价值么?
罗素(Bertrand Russell)曾言:“只要有死亡,便会有悲伤,而既然有悲伤,人类就不应该以增加悲伤为己任了,尽管某些难能可贵的人懂得如何减少悲伤。”在法网日趋繁密、乃至无孔不入的时代,我们多少会心存寄望,希望我们的立法者、我们的法官,尽可能多的是这些“难能可贵的人”。
【下篇】
漂流的公正,永恒的洞穴
看过《少年派的奇幻漂流》的人,大概都对人虎同舟的奇异历程后,少年讲述的另一个食人故事印象深刻;而《洞穴奇案》的读者对这个故事也许别有一番体悟,因为那头叫理查德·帕克的孟加拉虎与一个真实的海难食人案例中的受害者同名。发生于1884年的“女王诉杜德利与斯蒂芬案”是英美法上的著名案例,十七岁的船舱服务员理查德·帕克在海难发生后与三名船员被困在救生艇上,经过近二十天的忍饥挨饿,虚弱的帕克被其中两名同伴杀死,靠帕克的血肉维持生命的三名船员最终等到了救援,也受到了审判。
1949年,美国法学家富勒在真实案件的基础上,虚构了一个洞穴探险案例。在一个叫纽卡斯的虚构国家中,五人入洞探险被困,不得已抽签选定杀死一人供其余四人果腹,四人生还后受到了谋杀罪的审判。最高法院的五名法官各抒己见,莫衷一是。1998年,另一位法学家萨伯接续写出《洞穴奇案》。萨伯设定五十年后,纽卡斯国发现当年其实还有第六人参与了洞穴探险,并且是凶手之一。在对第六人的审判中,最高法院新一代的九位法官仍然针锋相对,言人人殊。
假如对案情的介绍仅止于上文,也许不少人能够毫不犹豫地报出自己的立场和意见。但以上数十字的情节归纳削除了富勒和萨伯精心设定的详实细节,而正是添加这些细节后演绎出的完整立体的事件,才成为令纽卡斯国最高法院的法官们相持不下的洞穴奇案。打开《洞穴奇案》前对于杀人或同类相食应如何处置本抱有答案的读者,掩卷时却有可能在十四种坚决有力的雄辩中迷失,而这正像迈克尔·桑德尔的哈佛公开课《公正》的开场。
桑德尔抛出的第一个问题得到了大多数听众的明确表态:假设你是一个有轨电车的司机,在高速行驶中发现刹车失灵。前方轨道上有五名工人,另一个岔道上只有一名工人。在知道继续前行会撞死五人的前提下,你会改变行驶方向开上只有一人的岔道吗?桑德尔紧接着提出了第二个问题:如果你是站在桥上俯视着失控电车冲往五个工人(这次没有岔道),身边恰好有一名身材魁梧的人,如果将他推落桥下,就可以挡住电车,使五名工人获救,你会推他下桥吗(你自己身材太瘦小而不能挡住电车)?对第一个问题作出肯定回答的听众变得犹疑了。随着桑德尔不断变换问题的情境,追问答案的根据,听众不得不放弃本能的反应,进入更深的思考,什么是公正?什么是应为之事?什么是正确的选择?对于这些问题可以像计算题一样报出一个自信的答案吗?是否有一个一以贯之的原则,在任何情境下都可以用作衡量与裁断的标准?
洞穴食人案也可作为《公正》这门课的绝佳练习题。将细节填充进去后,前文简单的情节归纳便演绎为令人迷惑的复杂面貌。富勒和萨伯所设定的细节大致可分为背景、事实和法律三类。背景主要是有关纽卡斯国的建国和内乱历史,和现实中美国的情形有相似之处。此外,民众在两轮审判中均普遍支持被告人,认为不应当判处死刑。
主要的事实细节包括:1.被困山洞营救难度极大,耗资甚巨,还牺牲了十名营救人员;2.洞里没有可供充饥的动植物,探险者带的食物也非常有限;3.在被困的第二十天,营救人员通过无线电设备与被困者取得联络,告知他们至少还需要十天才能得到营救,医生并明确告知探险者在没有食物的情况下他们几乎不可能再坚持十天;4.其中一名探险者威特莫尔,即最后被杀死吃掉的受害者,代表探险者们询问如果他们食用其中一人的血肉是否可以再活十天,医生虽然很不情愿,仍给予了肯定答复;5.威特莫尔进而向救援人员询问是否有医生、法官、政府官员或神职人员能够对于抽签选定一人吃掉这个方案是否可行给予意见,但是无人答复;6.正是威特莫尔首先在探险者中提出吃一个人以维生的方案,也是他首先提出以抽签方式选定目标。其余探险者本不同意,但是在进行了上述无线电通话后,他们同意了;7.探险者们反复讨论了保证抽签公平性的数学问题,最后同意用掷骰子的方式;8.掷骰子前,威特莫尔反悔,希望再等一个星期;9.其余探险者坚持继续掷骰子,轮到威特莫尔时,另一名探险者替他掷骰子并要求他对此表态,威特莫尔没有表示异议;10.根据掷骰子结果,威特莫尔被杀死吃掉。
除了设定了一些判例外,主要的法律相关细节包括:1.纽卡斯国法律明文规定:“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”2.尽管在法院判决后存在行政赦免的路径,但是审判时首席行政长官是否会同意赦免难以确定,甚至很有可能不予赦免;3.间隔五十年的两次审判中,初审法院都判决了被告人死刑。如果最高法院未能达成改变初审判决的多数意见或一致意见,被告人将被执行死刑。
这些细节巧妙地构建起案件的形态,保证了在进行讨论时展开(甚至摇摆)的空间。十四位法官基于各自不同的法哲学立场,就此案发表了相持不下但又同样精密的说理。
例如,福斯特法官认为,法官在解释法律时,应当根据立法目的而不是拘泥文义。纽卡斯国的法律允许正当防卫,因为即使惩罚正当防卫,“一个人生命受到威胁时肯定会反抗攻击者而不管法律是怎么规定的。”同样,即使判处本案死刑,也无法阻止以后陷入同样绝境的人食人自救。唐丁法官反驳道,福斯特法官考虑的仅仅是刑法的威慑目的,但法律的目的本身就可能是多元的,法官应当如何处理?但他也感慨有罪判决的荒谬,“这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。”基恩法官则诘问,法官如何能知道“起草者对为了吃人而杀人这一问题的想法?”伯纳姆法官认为探险者虽然身处险境,但杀人并非唯一出路,与其杀人,他们本可以等待第一个人自然饿死。塔利法官回应道,这样比通过掷骰子更不公平,因为等待的方式将风险集中到了最虚弱的人身上。海伦法官主张,本案被告人虽然实施了杀人行为,但属于“被迫违背意愿去有意识地做一件事情”,就如强奸案中被强奸的女性虽然客观上顺从但是仍然不能被认定为主观上同意进行性行为。戈德法官则锐利地抨击道,“存活下来的探险者与其说像强奸受害者还不如说像强奸犯,因为他们把威特莫尔当成了目标,通过暴力使其服从他们的意志,服务于他们的利益。”
在富勒和萨伯笔下,纽卡斯国最高法院的法官们公平而睿智。然而,面对着同样的事实,同样的法律,五十年前,五位法官争论的结果是两票有罪,两票无罪,一票弃权;五十年后,最高法院法官增至九位,结果是四票有罪,四票无罪,一票回避。即使那些得出了同样结论的法官,说理的依据也大相径庭。《洞穴奇案》通过剪裁精当的虚构案例,呈现了一个浓缩于现实的大哉问:如果判案的依据就是事实与法律,如果确保公正的要素就是法官的廉洁和司法能力,那么,当客观事实和法律条文都清楚确凿,职业道德和素质都无懈可击,追求公正的法官们为什么还会作出不同的裁判?再进一步,这个困惑便炼化为桑德尔提出的问题:什么是公正?
对于没有法律专业背景的读者而言,如果《洞穴奇案》能够使人感受到“公正”议题的复杂和不确定性,那么这本书便已经完成了一个重大的使命。人们经常使用一些词汇,却未在直觉反应外思考过它确切的内涵与外延。它既是判断的标准,也是争议的起点,当我们谈论公正时,我们在谈论什么?《洞穴奇案》揭示的是,“公正”并非是钻石般坚固纯粹的形态,因此不能止步于“朴素的正义观念”。我们需要思考和探讨,并且更宽容地正视由此催发的多元意见。只有这样,我们才是在严肃地对待公正,真诚地追求公正,给予公正基本的耐心和尊重,而不是将这个词仅仅作为一个简单好用的标签。
《洞穴奇案》向法律专业人士提出的问题是,是什么左右着法官所作出的裁判?萨伯在序言中指出,法官们的不同意见代表了其时主要的法哲学流派,但是经过了取舍、调整和融合。事实上,书中分歧的发端正是不同的法哲学立场,一言以蔽之,即对“公正”的不同理解。
桑德尔在公开课的基础上写成《公正:该如何做是好》一书,总结了公正的三个不同维度:“使福利最大化、尊重自由和促进德性”。这三个维度可以帮助梳理《洞穴奇案》中的纷繁理念。
最鲜明的例证是,塔利法官主张:“一命换多命是一项划算的‘交易’。”如果杀一个人可以避免一百万人的死亡,那么大多数人将毫不犹豫地牺牲那一个人,本案只不过是将一百万比一的比例缩小到了五比一而已;特朗派特法官则说:“道德比杀人自保更重要。”“一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人。”显然,前者是边沁功利主义的信徒,认为行为的结果才是判断的准据,属于“福利最大化”阵营;而后者是“德性”阵营的拥护者。特朗派特法官的另一个支持有罪判决的理由是,生命具有互相平等而不可量化比较的绝对价值,无论结果如何,生命权都是不可侵犯的。这个主张是“自由”阵营的大旗,它反对功利主义的计算题,认为功利主义贬损了受害者的生命及其固有的尊严,将受害者物化为满足被告人食欲的工具。
有的法官的立场比这个复杂,但是在说理过程中,也能清晰地看到某个维度打下的印记。关于本案的处理结果对后续案件的影响,海伦法官称,有罪判决无法阻止其他人在类似情境下杀人,对本案被告的惩罚毫无意义;戈德法官持相反意见,认为无罪判决可能会导致悲剧重复发生。仅就这个论点而言,两位法官虽然立场不同,但考虑的都是刑罚的效用,也即它所能带来的“福利”,是功利主义的逻辑应用。雷肯法官“废除免责事由有助于减少犯罪”的激进主张也是建立在成本和收益的权衡之上。
关于道德乃至价值观在裁判中的应然和实然角色,现实中富勒与哈特,德沃金与波斯纳都进行过激烈的论战,熟悉法哲学的读者读到《洞穴奇案》中邦德法官关于自由裁量权的论述时也许将会心一笑。但是,就《洞穴奇案》而言,裁判的源头毫无疑问与法官所信奉的法律原则和更为宏大的价值观有关。
作为一个虚构的案例,它向法律人,尤其是裁判者揭示出的问题却是现实而普遍的。德沃金主张,面对疑难案件,在具体的法律规则缺位时,法官仍可以通过探知法律原则来寻求答案;而在《洞穴奇案》中,法律规则并没有缺位,是对法律原则的不同理解让法官们针锋相对。现实中的裁判者两种情形都有可能遇到。法官的天职是适用法律,但我们是如何认识自己所适用的法律的?假如对法律的适用仅仅基于直观的浅表认知,或者年深日久变成机械的习惯性操作,那么在疑难案件前,我们便会迷惑,无所适从,甚至作出错误的决定。萨伯的《洞穴奇案》和桑德拉的《公正:该如何做是好》对法官的警示远比对普通读者严厉,裁判者必须探求裁判所扎根的、深层的理念,检验自己不自觉的、前提性的预设,诘问自己所习惯的、不假思索的“公正”。
也许作为裁判者,我们还有更多问题需要自问:在公正的三个(也许还有更多)维度中,我们如何衡量冲突的价值?我们是否需要选择恒定不变的阵营,又如何进行选择?假如阵营不应当是恒定不变的,我们如何调和自己变动不居的立场?
我无法代替他人回答。但我个人的答案是,虽然我们不可能成为德沃金笔下理想的法官海格力斯,在裁决他的第一个案件之前,就已将所有的法律与观念、标准与原则冶为一炉,建成了完整自洽的理论华厦,但我们所处的时代和场所有其特殊的呼召,在此时此地,在每一个案件前,探求法律,追问己心,我希望,如德沃金所说,我们最终将能发现“唯一的正确答案”。
