摘要
独立保函（Independent Guarantee），又称见索即付保函（On-demand Guarantee），作为押金的替代方式，既保障了债权的迅速实现，又解决了押金带来的流动性问题，因而广泛应用于国际融资、船舶建造及工程承包等领域。本文将从”独立保函的定义“、”独立保函基本构成“、”独立保函与传统保证的区别”切入，就“独立保函的认定”、”独立保函的开立主体“、“独立保函的独立性”、”独立保函的见索即付“四个方面展开对独立保函识别的剖析。
关键词：独立保函、传统保证、银行和非银行金融机构、独立性、见索即付
一、独立保函背景概况
独立保函起源于国际贸易中，随着经济全球化发展，国际贸易方式多样化、复杂化，不仅跨越国界，涉及不同法律与交易习惯，往往涉及金额也十分巨大，交易时间持续较长。为避免或减少交易双方不履约或履约不当的风险，保障交易的安全和各项义务的顺利履行，独立保函为代表的担保形式应运而生。近年来，随着实施“一带一路”与中国企业“走出去”战略，中国与各国之间的经贸往来日益增多，独立保函进入国内，成为中国企业参与境外交易和签署合同的必要条件，同时国内独立保函业务量也迅速增长，笔者在“裁判文书网”以“独立保函”为关键词进行搜索，检索得到7281篇文书（数据截至2021年12月13日），其中近五年7133篇，最高院67篇，高院201篇。为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，具有重大意义。最高人民法院发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下称为“《独立保函规定》”）为我国法院处理独立保函纠纷提供了重要的裁判依据，也为独立保函交易当事人的行为提供了完善、可预期的法律指引。
（一）独立保函的定义
独立保函是指担保人应申请人的申请，向受益人出具的一项书面信用担保承诺，保证在保函确定的最高金额内，凭与保函规定条款相符的索赔，向受益人支付其索赔的款项。
国际上，在国际商会的《见索即付独立保函统一规则》对独立保函的定义为：“见索即付保函是指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提示与承诺条件相符的书面索款通知和包含可能规定的任何类似单据立即付款的任何保函、付款保证书，或无论如何命名或叙述的其他任何付款程序。”《联合国独立保证与备用信用证公约》对独立保函的定义为：“银行或其他机构或个人签发独立保函或备用信用证并承诺：一经请求或一经随附其他单据的请求，即可以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式，向受益人支付确定的或有期限的款项。”
在国内根据《独立保函规定》第1条第1款对独立保函的定义进行了详细规定：“独立保函是银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”
（二）独立保函法律关系的基本构成
独立保函的交易中，通常包含三层法律关系，首先是申请人与受益人之间的基础合同关系，基础合同关系是独立保函关系产生的原因和前提，但两者是相互独立的，即基础合同关系的无效并不影响保证人和受益人之间的保证合同关系的效力。其次是申请人与开立人之间委托开立独立保函的委托合同关系，尽管保函是应申请人的要求并为其利益而出具的，但与申请人和保证人之间的委托合同相互独立；第三是开立人与受益人之间的独立保函关系，这种关系一旦成立，即独立于上述两种合同关系，只要受益人提出的索款要求符合保函的条款与条件，保证人则需履行付款的义务。
（三）独立保函与传统保证的区别
独立保函与传统保证的区别在于：
- 独立保函不具有《民法典》规定的传统保证的从属性特征，其具有独立性，仅可视为一种附条件的民事承诺，保函开立人的付款义务和基础交易关系、开立申请关系相独立、相分离。传统保证则从属于主债务，和基础交易有着主从关系，主债务不存在，保证责任必然不存在。
- 独立保函具有“见索即付”的特征，即受益人向开立人请求付款并提交符合保函要求的单据，则开立人凭相符交单付款。而传统保证一般承担责任的前提规定为“债务人不履行债务”，即“如债务人违约付款”。
- 独立保函承担责任范围为“特定款项或最高金额”，一般有具体数额；而传统保证由于其从属性，如保证合同（从属性保证）对保证范围没有约定或者约定不明的，则主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用均有可能在保证范围之内。
二、独立保函的识别
针对独立保函的识别，《独立保函规定》有着较为明确的规定，我国对于独立保函的认定从内容中主要从五个方面认定：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任；（四）保函需载明据以付款的单据；（五）保函需载明赔付的最高金额。
同时，亦规定了当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。从中我们可以看出在保函中写明基础交易事项并不影响司法机构对于保函独立性的影响。
本文将从以下几点出发，剖析独立保函识别的审查要点。
（一）“独立保函”对于开立人主体明确限定
《独立保函规定》对开立独立保函的主体明确限定为“银行和非银行金融金钩”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第54条进一步明确：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
在中铁十八局集团有限公司与信德唯实投资担保有限责任公司保证合同纠纷中，北京市第一中级人民法院认为：独立保函是以银行或非银行金融机构作为开立人主体，因案涉《预付款保函》和《履约保函》的开立人信德唯实公司却并非银行或非银行金融机构，不符合《保函规定》的适用条件。故中铁十八局主张案涉《预付款保函》和《履约保函》具有独立保函性质并要求信德唯实公司承担独立担保责任的诉讼主张缺乏法律依据。
因此银行或者非银行金融机构才有开具的独立保函资格，而其他主体开具的保函即使具有“见索即付”等内容仍不被认定为独立保函，不具备独立担保效力，且应认定为从属性担保。
（二）“独立保函”中开立人的付款义务应具备“独立性”
根据《独立保函规定》第六条规定可知，独立保函法律关系是独立于开立申请关系和基础合同关系之间，一经受益人提出付款请求并提交相符的单据，无须证明债务人是否违反基础合同的约定。除存在欺诈情形外，开立人就必须独立承担付款义务，无论基础交易关系是否有效，开立人无查明债务人违约事实的义务，也不享有基于基础交易关系中债务人所享有的抗辩权。
在中铁十五局集团有限公司与中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷中，深圳市中级人民法院认为：虽然案涉《履约担保》《预付款担保》中建行深圳分行承诺“在收到书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”，但是同时案涉《履约担保》《预付款担保》亦载明“我方在收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付”表明是附有前提条件的，即“因承包人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时”与“因承包人违反合同约定的义务而要求收回预付款时”，保函没有完全独立于基础法律关系，即并非仅仅是简单记载了对应的基础交易，而是将赔付前提限定为违约行为造成经济损失时，并不符合独立保函的“独立性”。
因此，即便中国建设银行股份有限公司深圳市分行为开立独立保函的适格主体，但由于保函中约定的付款义务没有完全独立于基础交易，仍会被认定不是独立保函。
（三）“独立保函”应明确“见索即付”特性
“见索即付”是指开立人在履行独立保函项下的付款义务时，仅需审核独立保函的形式是否符合规定。《独立保函规定》第六条第一款说明了独立保函的见索即付原则：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”。
在连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷中，最高人民法院认为：工行星海支行作为开立人为高金公司出具的两份《银行保函》均载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，保函项下的责任是：如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司书面索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。因此认定《银行保函》不具有“见索即付”法律特征、不属于独立保函，不缺乏法律依据。
此外，《独立保函规定》还在第七条进一步规定了“表面相符”认定依据，即应以独立保函载明的审单标准进行审查，如未载明，则可参照国际商会确定的审单标准。对于审单标准，在实践中保函中对于单据的要求往往较为简单，无论是《国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）》。不论是《独立保函规定》，还是URDG758，均认为：单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，应当认定构成表面相符。
但诸如表述为“在收到受益人以书面形式提出的赔偿请求后，在7天内无条件支付”。该等类似表述中并未提及书面索赔通知的发出方式、形式要件和实质内容，或将单据条件扩展表达为“索赔单据及相关材料”。可能会导致单据的形式要件和实质要件存在缺陷，对独立保函的索赔产生无法挽回的损失。考虑到单据是银行或非银行金融机构于独立保函项下履行偿付义务的重要依据，保函中应明确书面索赔通知的发出方式、形式要件和实质内容等，以确保开立银行能够对符合要求的书面索赔通知进行赔付。
在中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷中，浙江省最高人民法院认为：中国工商银行股份有限公司义乌分行开具的保函规定的“有关证明材料”并非本案保函的单据条件。该“有关证明材料”指向不明，没有清晰地记载为何种证明材料，无法确定开立人要求受益人提交证明材料的是指保函第二款、还是第三款，或是第四、第五款中的证明材料，抑或是指其他证明材料。在单据指向不明的情况下，应作出不利开立人义乌工行的解释。如果义乌工行主张的该“有关证明材料”是指中高公司的违约证明材料，则违背独立保函的独立性特征和其已经做出的付款承诺。独立性是独立保函的精髓与核心特征，如果该“有关证明材料”是要求中技公司提交中高公司存在违约行为的证明材料，则本案纠纷势必卷入对基础交易的审查，而义乌工行作为开立人负有独立保函项下独立性付款义务，其并不具有对违约声明进行实质性审查的权利，否则背离独立保函的独立性特征和“先赔付，后争议”的处理原则，也无异于否认其在保函第二条义乌工行作出的“见索即付”、“无条件地不可撤销承诺交单相符时一次性付款”的承诺。
结语
本文通过法律法规、法理分析及案例收集，相对完整地梳理了关于“独立保函识别”的审查要点。对独立保函开立主体应为银行及非银行金融机构、独立保函应具有“独立性”、独立保函应具备明确”见索即付“特性进行了剖析。笔者希望本文能够帮助运用或计划运用独立保函形式的企业能够更加了解”什么是独立保函“，并合法合理运用独立保函维护自身权益。笔者因研究水平有限，难免存在有失偏颇的地方，还请阅者不吝批评指正。