不动产抵押权的善意取得如何认定？

【案情】小严与小陈于1998年1月登记结婚，于2012年4月登记离婚。两人婚后共同出资购买了一套房屋，登记在小严一人名下，共有情况显示为单独所有。
小严于2011年11月7日向小龙借款56万元，借款期限为3个月，双方于同日签订了《房产抵押合同》并向房产登记机关办理了抵押登记（小严以登记在其名下的房屋提供抵押担保）。借款到期后，小严未能如期还款，小龙遂向法院起诉，请求法院判令小严偿还借款，并实现抵押权。法院于2012年9月26日作出判决：1.小严于判决生效后10日内给付小龙借款56万元；2.若小严未能在确定给付之日内给付上述款项，小龙可以申请人法院对小严抵押的房产进行拍卖、变卖，并在56万元范围内享有优先受偿权。
判决作出后，小陈向法院提起第三人撤销之诉，称其作为涉案房屋的共有人对小严的抵押行为并不知情，也从未同意将涉案房屋进行抵押，抵押合同违法无效，原审判决中关于实现抵押权的部分应予撤销。
【分歧】本案的争议焦点为小龙能否取得涉案房屋的抵押权？
在处理过程中，出现了三种不同意见：
第一种意见认为，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中涉案房屋为小严和小陈的共有房产，小龙与小严虽已签订了房产抵押合同，但小龙无任何证据证明小严将该房产抵押时得到小陈同意，其设立抵押权的行为严重损害了房屋所有权人的利益，应属无效。
第二种意见认为，涉案房屋的房产证记载的房屋所有权人为小严，共有人情况为单独共有，小龙有充分的理由相信小严是涉案房屋的所有权人。小严自愿以涉案房屋对小龙的借款进行抵押担保是有权处分行为，小龙根据房产证登记的所有状况与其签订抵押合同并办理登记手续、取得他项权证，不存在过错，该抵押合同为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。小龙依法取得抵押权。
第三种意见认为，小严在涉案房屋上设立抵押权系无权处分共同共有的不动产，但无权处分并不影响抵押合同的效力。本案中，涉案房屋已经办理抵押登记及他项权证，在小陈未提供证据证明小龙知道或应当知道小严无处分权即未提供证据证明小龙取得抵押权时存在重大过失的情况下，小龙能够善意取得涉案房屋的抵押权。
【分析】小编更赞同第三种意见，即小龙善意取得了涉案房屋抵押权。理由如下：
物权变动不能无缘无故地发生，需有能够产生物权变动的法律事实出现，才能依据法律的规定发生物权变动的效果。物权变动的原因主要有两种，一种是基于法律行为的物权变动，比如订立合同；另一种是基于事件和事实行为的物权变动，比如善意取得。不同类型的物权变动，其物权变动的规则不同。
基于法律行为的不动产抵押权设立需要满足三个条件：抵押合同有效、抵押人有处分权、抵押物办理了抵押登记。
抵押合同虽以设立抵押权为目的，但本身属于合同法律关系的范畴，其效力应当依据合同法进行判断。若《抵押合同》内容明确、清晰，属于签约双方的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条所列举的合同无效的法定情形，就应认定为有效合同。不过在本案中，即使《抵押合同》合法有效——这为取得涉案房屋的抵押权创设了一定的条件，小龙也不能仅凭《抵押合同》以及完成抵押权登记而当然取得抵押权，因为小严并不具备完整的处分权。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九十七条的规定，处分共同共有的不动产或者动产，应当经全体共同共有人同意，除非共有人之间另有约定。小严设定抵押时未能征得全体共同共有人一致同意，事后亦未获得追认，已构成无权处分。第二种意见之所以认为小严以涉案房屋对小龙的借款进行抵押担保是有权处分，是根据《物权法》第十六条的规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。该条规定反映的是民法学所称的权利正确性推定原则，即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，其权利的内容也以不动产登记簿上的记载为准。但小编以为，不动产登记的权利推定规则不应适用于登记权利人明知登记错误存在而处分财产的情形中。登记权利人明知登记错误存在，仍然将其不动产抵押给他人，从其处分行为而言，其已经意识到自己的行为构成无权处分。因此登记权利人和抵押权人的交易中，应当依据真实的权利状况来判断登记权利人是否构成无权处分。
在本案情形下，小龙虽然无法基于法律行为取得涉案房屋的抵押权，但如果符合不动产抵押权善意取得的构成要件，其仍然可以就涉案房屋享有抵押权。
为了维护交易安全，促进物的经济效用，法律创设了善意取得制度。传统观点认为，唯有动产才适用善意取得，取得之权利类型也仅限于所有权。我国《物权法》第一百零六条明确规定动产和不动产善意取得的构成要件，从而将该制度的适用范围扩大到了包括不动产在内的财产所有权和其他物权的取得。不动产抵押权自然也就包括在内。
那么不动产抵押权善意取得的构成要件如何呢？
结合《物权法》第一百零六条和《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释（一）》）的相关规定，小编认为有以下几个方面：
第一，善意取得乃公信原则的体现，故须具备权利外观，即存在不动产权属登记错误。比较常见的一种情形就是按份共有或者共同共有的不动产登记在一个或者部分共有人的名下。
第二，不动产的登记名义人以自己的名义在该不动产上设立了抵押权。
第三，抵押权人取得抵押权时出于善意。“善意”是一个抽象概念，作为一种内在心理活动状况，由于它并不直接显露于外部，因而难以度测。但作为一个法律概念，在司法实践中，需要明确认定善意的裁量标准，从而准确地适用法律。参照《物权法司法解释（一）》第十五条第一款的规定，善意取得中受让人善意的认定需满足两个前提，一方面是主观上不知道转让人无处分权，另一方面受让人对不知“无重大过失”。在证明规则上，采用善意推定原则。不动产物权以登记为公示方式。不动产登记簿以国家信誉作为保障，依法具有公信力。因而，不动产登记簿所记载的权利状态和内容以及动产占有所公示的权利状态，具有初步的推定力。受让人作为真实权利人和登记权利人以外的第三人，是难以知晓真实权利状态的。基于不动产登记簿的公信力，受让人只要相信了权利公示的正确性，并根据公示状态进行交易，应直接推定其为善意，无需受让人就其为该交易时的善意再行举证证明。真实权利人则需就受让人受让物权时存在明知或因重大过失而未知转让人无处分权的主观恶意，承担举证责任。
第四，已办理不动产抵押权登记。根据《物权法》第一百八十七条“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，我国不动产抵押权采取登记生效主义，如果抵押权未经登记，真正权利人仍能追及物之所在并否定抵押权的效力，善意取得制度也就无法适用。
至于是否需要支付合理的对价，小编以为，不动产抵押权的善意取得不需具备“以合理的价格受让”这一要件，因为抵押合同系单务、无偿合同，在抵押合同中，抵押人的主给付义务是以一定的财物向抵押权人设定抵押担保，而抵押权人通常无对应的主给付义务，自然也就谈不上要求抵押权人支付合理价格的问题。
善意取得是以牺牲真实权利人的利益为代价保护交易安全的一种制度设计，因而其从根本上是一种利益平衡机制。利益衡量的结论是，在符合严格构成要件的前提下，在物权法领域，以牺牲所有权的安全为代价来保障财产交易的安全；对所有权人因此遭受的牺牲则在债权法领域予以救济。根据《物权法》第一百零六条第二款的规定，善意取得的债法效果是，所有人可对无权处分人主张损害赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第十一条第二款也规定：“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失，人民法院应予支持。”所以在本案中，小陈虽然无法消灭涉案房屋上的抵押权，但就其损失是可以向小严追责的。