未办理不动产抵押登记，抵押人应否承担责任？

当事人签订了不动产抵押合同后，双方未办理抵押登记手续，那么，抵押合同是否生效？不动产抵押权是否已经设立？抵押人是否需要承担责任？抵押权的设立关乎债权人的切身利益，今天我们就探讨一下这些问题：
一、不动产抵押合同是否生效？
当事人签订不动产抵押合同虽未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。
该条明确区分债权合同的效力与物权的设立效果，认为不动产登记影响的是物权的变动，而非影响有关约定设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权合同的效力。
二、不动产抵押权是否依法设立？
不动产未进行抵押登记的，抵押权未设立。根据《物权法》第一百八十七条的规定，建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物等作抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。
由此可知，不动产抵押以登记作为设立的要件，抵押登记合同有效，不动产未进行抵押登记的，抵押权未设立，债权人对不动产抵押物不享有优先受偿权。
三、抵押合同有效，抵押权未设立，如何认定抵押义务人的责任？
依法成立并生效的抵押合同，对当事人双方均具有法律约束力。因不可归责于抵押人的原因而未办理抵押登记的，抵押人仅承担合同上的担保义务，即以抵押物折价、拍卖或变卖的价款清偿债务。
抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应按照约定或者按照债权人未获清偿的债权数额在抵押物价值范围内承担赔偿责任。
另，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。
因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
典型案例1：最高院（2015）民申字第3285号
基本案情：新艺公司与银丰贷款公司签订300万元的《借款合同》，2013年7月23日，银山公司与银丰贷款公司签署了《抵押合同》为新艺公司向银丰贷款公司该笔借款提供担保。担保物为银山公司名下的房产（即万安县芙蓉镇字第5030号），但未办理抵押登记。新艺公司借款后，未按约定偿还本金及利息，银丰贷款公司故向法院提起诉讼。银山公司认为抵押权未登记，《抵押合同》无效，其不应承担抵押担保责任。
判决结果：一审法院判决第二项银山公司在新艺公司所负债务限额内承担赔偿责任；二审法院驳回上诉，维持原判；最高人民法院驳回银山公司的再审申请。
最高院认为：双方当事人签订的抵押合同是其真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，虽然双方订立合同后未办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定，未办理抵押物登记不影响合同的效力。银山公司与银丰贷款公司签订的《抵押合同》有效。
从本案抵押合同的约定看，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人银山公司承担，由于银山公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立的责任在银山公司。
依照《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，银山公司应当依照抵押合同的约定承担违约责任，即承担主合同债务人同等义务的赔偿责任，故原审判令万安银山公司在新艺公司所负债务限额内承担赔偿责任适用法律并无不当。
典型案例2：（2019）鄂28号民终1422号
基本案情：2017年1月18日，黄某向鄢某出借50万元，约定的还款期为2017年5月17日。鄢某与向某2约定用其名下的一套房产作抵押担保，黄某与向某2签订了《担保抵押合同》，但未办理抵押登记。借款到期后，鄢某只偿还了利息，本金未偿还，后黄某多次催收未果，遂成诉。向某2认为：因没有办理抵押登记，抵押担保无效，其不应当承担责任，黄某要求其共同偿还借款本息没有事实依据。
判决结果：法院一审判决第二项：向某2以其作抵押的房产价值范围内对涉案借款本息承担连带清偿责任，其承担担保责任后，有权向被告鄢某追偿。
二审法院撤销了一审法院判决第二项，判决向某2以其抵押的房产拍卖或者抵偿价值的50%范围内向黄某承担赔偿责任。
法院认为：向某2与黄某就鄢某的债务设立抵押达成合意，双方意思表示真实，不违背法律的禁止性规定，抵押合同有效。虽然双方在订立抵押合同以后未办理抵押登记，但不影响抵押合同的效力。在抵押权未能设立的情况下，向某2应当在抵押物的价值范围内对案涉借款本息承担清偿责任。
因向某2未按合同约定履行抵押登记义务，黄某怠于行使请求权或者催告向某2履行抵押登记的义务的债权，双方均有过错，综合双方债务内容、过错的轻重及违约形态，酌定双方各付50%的责任，黄某因抵押权未能设立，债权无法受偿时，向某2应以抵押物拍卖或者抵偿价值的50%向黄某承担赔偿责任。
不动产抵押因双方当事人未办理抵押登记，抵押权未设立，但抵押合同有效。抵押人违反合同的约定拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，如果抵押合同已经就不履行登记义务的违约责任进行了约定，从其约定。没有约定的，给对方造成损失的，按照《合同法》第一百一十三条的规定赔偿给对方因违约所造成的的损失。
当抵押权成立时，债务人未清偿到期债务，抵押人将以抵押物价值清偿全部债务。根据可预见规则，抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失，即主合同未履行的债务数额，并以抵押物价值为限。
关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，是为了保护善意的第三人的利益和交易安全，但不是为了减轻或者免除抵押人对债权人的责任。在不损害第三人的利益或交易安全的情况下，抵押义务人未履行登记义务，应该向债权人承担违约责任。