关于增信措施中“第三人承诺代为履行”的探析

当前社会的交易模式日益多元化，而交易各方设计的增信措施愈显复杂，也对传统担保法提出了新的挑战，借贷、融资等领域常见的“第三人承诺代为履行”即属一例。在不同的案件中，针对“第三人承诺代为履行”的情形可能存在保证、债务加入、债务转移、代为履行等不同理解，前述四种情形虽均为由第三方代替或部分代替原债务人清偿债务，但四者的性质与后果均存在差别。就个案而言，则需在现行法律框架下，结合当事人缔约真意，并以保护债权人利益为原则进行综合判断。
本文拟结合现行法律规定和最高人民法院（以下简称“最高院”）相关司法判例，简要探析保证、债务加入、债务转移、代为履行的区分。
一、保证担保
1. “保证担保”的认定
根据《担保法》第6条、第7条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民与债权人约定，当债务人不履行债务时，前述第三人按照约定履行债务或承担责任，可理解为保证。就司法实务而言，保证需有明确意思表示，在当事人协议用语模糊时，法院一般不会主动认定为承担保证责任，正如最高院在“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”（案号：（2005）民二终字第200号）认为：“判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”判断是否构成保证担保，除当事人承诺、约定中明确存在“承担担保责任”等表述，通常还要考虑该第三人作出了何种意思表示以及该第三人为何者利益而承担责任。
当结合具体案件的背景分析以及对合同的多种方法解释，以最高院在“中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷二审案”（〔2018〕最高法民终867号）中的认定为例：“当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入”，若能确定第三人有向债权人提供担保所形成的意思表示，或者第三人是为原债务人的利益而承担责任，即使在合同中并无“担保”等明确约定，也可认定为保证担保。
2. 关于公司对外担保履行的程序及效力
根据《公司法》第16条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。若为上市公司，还需要遵循《公司法》第121条[1] 以及其他有关上市公司监管的规定[2] 。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第17、18条相关规定，《公司法》16条规定的担保行为不是公司的法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条[3] 关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
结合《九民纪要》18条关于“善意的认定”的规定，“善意”是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。因此，若担保人为上市公司，对外担保行为应经董事会或股东大会决议通过，且其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开披露；而善意债权人应对该担保履行必要的审查义务，否则，第三人承诺的未经审议通过的担保行为认定为无效。
3. 担保无效的后果
根据《九民纪要》第20条规定，担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。而结合《担保法》第5条第2款[4] 规定以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第7条[5] 的规定，笔者理解，在主合同有效而担保合同无效的情况下，若债权人无过错，则担保人承担连带赔偿责任；若债权人、担保人有过错，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
根据笔者查询，《九民纪要》发布刚一个月余，最高院在“安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审案”（〔2019〕最高法民终1524号）的判决也支持了前述观点。在前述案例的判决书中，最高院对案涉担保合同无效后保证人承担一半责任进行了具体分析，最终认定“安康未提交充分有效的证据证明其对郭东泽签订案涉《担保合同》经过安通公司股东大会决议进行了审查，未尽到应尽的注意义务，存在过错不属于善意相对人，案涉《担保合同》无效；同时，经查明安通公司内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，亦有重大过错”，最高院综合考虑双方当事人过错和全案情况,判决上市公司应对债务人不能清偿债务的二分之一向债权人承担赔偿责任。
二、债务加入
1. “债务加入”的认定
债务加入，又称并存的债务承担，我国现行成文法并没有对“债务加入”做出具体的规定。这一概念的使用，可溯的条文表述首现于江苏高院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第十七条：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”结合法学理论以及司法判例，债务加入作为债务承担的一种形态，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原有的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。
判断是否构成债务加入，实务中则需要关注以下几点：
（1）债务加入必须有第三人明确的意思表示，即同意与债务人共同承担债务。
最高院在“张桂英与哈尔滨会友轩天保金属加工有限公司、李昌等民间借贷纠纷申请再审案”（〔2016〕最高法民申83号）以及“美建建筑系统（中国）有限公司、青海明瑞房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案”（〔2018〕最高法民终59号）中均作出相关认定，即债务加入必须有第三人明确的意思表示，同意与债务人共同承担债务。
（2）在没有明确意思表示的情况下，是否具有直接或实际的利益也成为判断构成债务加入的考量因素。
最高院在“中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷二审案”（〔2018〕最高法民终867号）中认为：“当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”
（3）对于债务加入是否需要债权人的同意，在理论与司法实践中均存在分歧。部分观点认为，若债权人不接受或者未作表示，则没有达成债务加入的合意，仅属于一种单方承诺，并不能改变或替代原有的债权债务关系。但综合司法判例来看，大多持无需同意的观点，因第三人的债务加入的行为并未免除原债务人的义务，该加入行为没有对债权人的利益造成任何减损，在第三人表明债务加入的意思后，债权人只要未明确反对即可认定债务加入的成立[6] 。
2. 债务加入的效力
根据《九民纪要》第23条规定，“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”
根据笔者查询，大部分司法判例亦采纳了公司的债务加入应参照适用对外担保的流程要求这一观点。相较而言，认定债务加入需要公司参照保证担保处理的判例数量更多、法院层级相对更高。正如最高院在“青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司民间借贷纠纷再审案”（(2016)最高法民再322号）中认为：“我国法律就债务加入未作明确规定，与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，可参照适用担保法的相关规定……连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑，则其对外加入债务更须得到企业法人授权，否则更应认定为无效。”
当公司作为债务加入人时，从保护股东和债权人的利益出发，也应进行内部程序的限制。即债务加入也应参照《九民纪要》关于对外担保的有关规则，须经有效的集体决议（上司公司要按照规定进行对外披露等）并且善意的债权人应承担必要的审查义务。这对于防范债务加入给公司及股东带来风险具有一定的积极意义。
三、债务转移
所谓债务转移是指合同的义务转由第三人代为履行，第三人取得债务人的法律地位，债权人可以直接向该第三人提出权利请求，第三人应对自己的不履行或者不适当履行承担法律责任。作为债务承担的另一种形态，债务转移属于免责式债务承担，即第三人代替原债务人承担全部债务，原债务人脱离原有的债权债务关系。根据《合同法》第84条至第87条的规定，债务转移具有以下特征：
合同主体变更，第三人成为合同当事人；
债务转移须经债权人的同意；
第三人不适当履行给付时，债权人只能向该第三人主张权利，而不能向原债务人主张。
在实务中，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给第三人或者原债务人退出合同关系，法院不会轻易认定为债务转移，通常会认定为债务加入。最高院的公报案例刘卫等与四川中恒信实业有限公司民间借贷纠纷案（〔2018〕最高法民申2253号）以及方先成等人与金沙县农村信用合作联社等金融借款合同纠纷案（〔2016〕最高法民终707号）均作出了类似认定。
四、代为履行
代为履行，是指除法律规定或合同约定必须由合同当事人履行债务的情形外，根据自愿及保护债权人利益的原则，由第三人代替债务人向债权人履行债务的情形。一般而言，如果第三人作出的代偿承诺与债权人之间不具有合同关系，则一般应认定为第三人代为履行。多数情况下，代为履行是第三人向债务人作出的代偿承诺（而非明确向债权人作出的），债权人在得知后只是表示同意或并不表示反对[7] 。
结合《合同法》第65条规定，在代为履行的情形下，第三人只是履行主体而非债的当事人，第三人并未加入到合同关系中，并非合同关系的一方当事人，在第三人履行存在瑕疵的情形下，债权人只能要求原债务人承担违约责任。
五、保证、债务加入、债务转移、 代为履行的区分
结合现行法律规定和最高院相关案例，笔者理解大体可从如下方面来进行区分：
从构成要件看，保证需有明确意思表示（例如当事人承诺、约定中明确存在“承担担保责任”等表述）；债务加入需第三人明确作出为债务人承担债务的意思表示（无需债权人或债务人明确同意）；债务转移需债权人明确同意债务人将债务转移予第三人；代为履行多为第三人向债务人（而非债权人）作出的代偿承诺。
从法律后果看，保证具有从属性，债务人与作为保证人的第三人共同承担清偿责任；债务加入中，债务人并不会从原债权债务关系中退出，必须与第三人共同担责；债务转移中，原债务人不再就已转移的部分或全部债务承担任何义务，债权人只能要求第三人履行义务；代为履行中，债务人地位不变，第三人仅作为债务履行的辅助人。若第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人只能向债务人主张。
结语
结合交易背景与审判实践，从避免纠纷的角度考量，笔者认为当事人应作出清晰、明确的意思表示来对欲达成的法律目的进行约定，债权人、债务人与第三人签订的三方协议不失为较稳妥的合意形式。另外，当事人之间还应根据法律的规定履行相应的程序与义务（例如应形成有效的董事会或股东会决议等），以减少不必要的纠纷。
随着交易模式不断更新与审判实践同步发展，除本文提及的问题外，关于增信措施相关的实践仍有诸多问题留待思考（譬如第三人的求偿权等），各方权利义务均需通过法理推理及裁判规则厘定。笔者团队也将进一步关注类似案件的裁判并与各位共享！
[1] 《公司法》第121条规定：
上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
[2] 《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）第1条相关规定，
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
[3] 《合同法》第50条【法定代表人越权行为】规定：
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
[4] 《担保法》第5条：
担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
[5] 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第7条：
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
[6]参见迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷上诉案（(2006)民二终字第199号）
[7] 参见蔡华与扬州惠丰建筑安装工程有限公司定作合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2016）苏民申3863号]；李霞与朱升明、顾群等合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[江苏省高级人民法院（2015）苏审三民申字第01088号]