新广告法之“最”不可滥用

2016年11月2日，杭州市西湖区人民法院开庭审理了方林富炒货店诉被告杭州市西湖区市场监督管理局行政处罚、诉被告杭州市市场监督管理局行政复议一案。这个争议颇多的案件近期或有定论。
宣传用了“最”字
方林富和妻子一起经营的方林富炒货店，在杭州有一定的知名度，2015年11月5日，杭州市西湖区市场监督管理局接到群众举报该炒货店存在违反广告法的行为，当日进行了立案调查，发现方林富炒货店西侧墙、柱子、产品展示柜及销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”、“最优”、“最香”“最特色”等宣传用语，该炒货店的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。之后，杭州市西湖区市场监督管理局于2016年3月22日对方林富炒货店的违法行为作出了责令停止发布使用顶级词汇的广告，并处罚款人民币贰拾万元的决定。方林富炒货店认为该行政处罚决定存在事实不清，适用法律及处罚对象错误等情况，向杭州市市场监督管理局提出了行政复议的申请，2016年8月10日，杭州市世行监督管理局作出维持处罚的行政复议决定。
方林富炒货店不服这一处罚决定，才有了开篇的诉讼案件。方林富的代理律师的主要观点是：1.认为杭州市西湖区市场监督管理局作出的行政处罚决定，认定事实不清，关于事实的查明部分遗漏了违法广告何时发布、何时终止的重要法定情节，违反了《行政处罚法》第三十六条中的“必需全面、客观、公正的调查，收集有关证据”的规定。2.认为原告的违法情节轻微，应当减轻处罚。3.认为杭州市市场监督管理局作为复议机关，其在审理复议案件的程序涉嫌违法。综合而言，认为给予方林富炒货店贰拾万元行政处罚于法无据，应对其减轻处罚。
西湖区市场监督管理局的答辩意见认为，方林富炒货店的宣传用语属于绝对化用语，已经违反了《广告法》第九条第三款的规定，而且法律上相关用语只是例举，无法穷尽，只要用了类似宣传语，就违反了法律的规定。而且根据新广告法的规定，对于方林富炒货店的处罚已经予以从轻，是最轻的处罚。
本案中，当事人即便在宣传用语中用了这些绝对化用语，对于公众或普通消费来说，因为上述宣传而直接产生购物冲动或被误导产生的购买行为是个未知数，这是行政机关执法活动中取证的难点，这个问题也在一定程度上影响该案违法情节社会危害程度的判定。普通公众对于方林富炒货店的处罚结果有很多关注，有对方林富炒货店的同情，也有对于高额处罚是否适当的疑惑。据说有许多人因此案特意前往炒货店消费后，认为产品很优质，对于他曾使用“最”字描述自己产品的作法并不反感。
智仁律师认为：
该案中的当事人确实用了“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”等宣传用语，该行为已经违反了《广告法》第九条第三款的规定。《广告法》禁止“绝对化用语”广告是《广告法》的立法目的所决定的，新《广告法》第九条继续沿用了旧《广告法》第七条禁止“绝对化用语”广告的规定。新《广告法》在继续禁止“绝对化用语”广告的基础上，提高了惩罚力度。将旧《广告法》第三十九条规定的“停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务”，修改为新《广告法》第五十七条，“责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”。这一立法目的也是为了统一执法标准，避免因执法差异给违法广告留下生存空间。作为经营者来说，当前的市场经济环境中，学法、懂法、守法是趋势，对于专业的法律问题，事前向专业的法律工作者咨询并且调整好广告用语，远比事后弥补有效。