帮助外资客户正确理解中外刑事执法差异

上一篇涉外刑事业务经验漫谈，笔者介绍了外资客户对中国刑事执法的认知偏差以及中外刑事执法的一些共通之处。但不可否认的是，中国与很多欧美国家分属不同法系，在法律法规、执法实践等方面尚有诸多客观存在的差异点。
本期，笔者将结合为外资客户提供法律服务以及为国内客户向其拟开展合作的外资伙伴提供一般性刑事风险分析意见的经验，选取外资客户较为关心的沉默权和律师-客户保密特权、律师与客户委托关系确立三个方面，与大家共同探讨不同法律制度下的刑事执法应对问题。
1 保持沉默AND律师在场？
企业中的外籍高管、员工，或是一些在外企工作具有海外学习、生活背景的中
国籍员工接受警察询问时通常会提出保持沉默和律师在场的要求。外企员工主张此类权利的依据主要来源于大家耳熟能详的“米兰达警告”。
米兰达警告是美国法学院课堂交流的重要内容，笔者在美期间的刑诉法教授是一名风趣幽默的白人老头，当谈到米兰达警告章节时，老先生非常兴奋地向我们展示穿在身上的米兰达警告T恤衫，由此可见米兰达警告早已深深融入美国文化之中。
1.“米兰达”警告
米兰达警告是美国联邦最高法院在Miranda v. Arizona【1】中确立的程序性保障规则，并被确定为一项宪法性要求。在米兰达警告的规则下，最高法院将第五修正案中的禁止自证其罪的内容与获得律师帮助权、正当程序原则有效合并，为刑事案件嫌疑人提供广泛的保护。
米兰达警告的内容主要包含两方面：一是要求告知嫌疑人具有保持沉默的权利；二是要求告知嫌疑人有权咨询律师，以及讯问过程中有权要求律师在场的权利，此处的获得律师帮助权与宪法第六修正案的规定有所不同，在初次聆讯或正式起诉之前的讯问中依然适用。
在权利的贯彻实施阶段，一般要求如果嫌疑人提出希望保持沉默，讯问需停止，在之后的某个时间点，在审慎尊重的前提下讯问可以再次启动。如果嫌疑人提出需要获取律师帮助，讯问需停止直至律师出现，除非嫌疑人自己启动对话，或者嫌疑人羁押状态中断一段时间后方可继续讯问（联邦最高法院在Edwards v. Arizona【2】案件中认为，让一个人摆脱调查性羁押压力并重新适应正常生活的适当时间是14天）。
2. “沉默权”和“律师在场”的中国实践
我国是否存在“沉默权制度”，目前还存有争议。有观点认为，我国已经建立了一种“默示的沉默权制度”，即法律虽然没有设置类似“米兰达警告”之类的明确告知规则，但是《刑事诉讼法》第52条规定“…不得强迫任何人证实自己有罪”实际上已经赋予了嫌疑人沉默权。但是也有观点指出，《刑事诉讼法》第120条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，这似乎与第52条规定存在一定的冲突。实践中，律师建议外籍人员对侦查人员的提问应如实回答，当然包括如实阐明自己不构成犯罪的事实和理由。
【1】Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
【2】Edwards v. Arizona, 451 U.S. 477 (1981).
笔者在检察机关工作期间有切身感受，讯问环节“滔滔不绝”的当事人大多是为了说明自己并不构成犯罪。而且，按照法律规定侦查人员不得强迫任何人自证其罪，也为当事人不回答问题提供一定的保护。
目前，我国刑事诉讼法以及其他相关法律法规中尚未确立讯问期间律师在场的制度。涉外刑事案件有一定的特殊性，由于沟通语言不通、法律理解偏差等方面的原因，警方赶到公司后对外籍人员进行的现场讯问环节往往存在效果不佳、推进困难等问题，此时，如果办案律师主动申请，警方有时也会同意讯问环节有律师在场，甚至也有警方主动提出希望律师讯问环节在场协助双方沟通交流的情况。例如，在一起刑事调查案件中，某外籍高管对警方的调查心存疑虑，加之语言沟通问题，双方的初次接触非常不融洽。律师赶到现场后协助客户与警方沟通，阐明事实经过，准确传达客户观点，同时有效避免公安机关采取更为强力的执法手段，警方对于整个环节律师在场所起到的作用予以认可，并表示希望律师能够继续在场。
2 律师与客户间的保密特权如何适用？
为外资客户提供法律服务，律师还需要考虑清楚一个问题：中国律师与外资客户之间的沟通和工作成果分别在外国法和中国法下能否得到有效特权保护？律师在工作中需要注意哪些关键点以最大程度保护客户的利益？接下来就谈谈，律师与客户之间的保密特权问题。
1. 律师-客户保密特权
在欧美普通法系国家，律师与客户之间的保密特权是一项极其重要的抗辩调查的工具。律师与客户之间的保密特权主要是指客户为了寻求专业法律服务与律师进行的具有保密期待的沟通受到特权保护，国家机关不得强迫当事人披露该内容。该制度设计旨在保障当事人与律师之间充分、坦诚的沟通。该特权还延伸至律师在担任客户代理人期间形成的工作成果。公司作为客户的情况更为复杂。
在个人客户的场景中，接受法律意见以及根据法律意见采取行动一般是同一个人，但公司业务场景下会有所不同。例如，律师在开展企业内部调查案件中，可能会对不同层级的公司雇员进行访谈，有的是CEO、财务主管，有的则是刚入职不久的新人，那针对所有访谈对象开展的访谈都受律师-客户保密特权的保护吗？在Upjohn v. United States案件之前，美国很多司法管辖区采取“控制组测试”规则，该规则将特权适用于公司内部一些管理层级别职位雇员的沟通。
在Upjohn v. United States【3】案件中，最高法院扩大了特权的适用范围，将符合条件的非管理层级雇员纳入特权保护范围。根据法院意见，在考量特权适用时需要考虑以下几个方面：沟通是否为公司获取法律咨询意见？沟通内容是否与作出这些沟通的雇员的公司职责或工作有关？沟通是否在公司内部保密，且雇员知悉保密？鉴于该案件的重要影响，直接催生律师开展公司内部调查环境下“Upjohn警告”，警告涵盖了律师在访谈公司雇员之前需要告知访谈对象特权适用所要求的内容。欧盟等司法管辖区对于公司外部律师和内部律师还设置有不同的特权保护适用范围。此外，律师的助理等是否被看作是出具法律意见的法律团队成员因而同样被律师-客户保密特权保护也是需要关注的点。
【3】Upjohn v. United States, 449 U.S. 383 (1981).
2. 中国是否存在律师-客户保密特权
我国目前尚未建立美国式的律师-客户保密特权制度，但在律师职业道德方面有关于保密的要求。《律师法》第三十八条规定律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。《刑事诉讼法》第四十八条规定辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。同时该条还要求辩护律师对于知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。有观点认为，法条通过反向列举需主动告知情形的方式实质上赋予了律师一定的保密特权，目前各方对此观点可谓仁者见仁，智者见智。
据笔者多年从事刑事法律工作的经验，国内无论是警察、检察官还是律师，对于律师-客户保密特权适用条件均了解不多。为更好理解我国律师-客户保密特权制度的适用现状，法律从业人员可以尝试回答以下几个问题？
问题一：警方是否可以要求律师就其从嫌疑人处获知的信息接受询问并制作询问笔录作为指控犯罪嫌疑人的证据？
问题二：警方扣押嫌疑人手机并获得嫌疑人与律师之间的微信聊天记录，该聊天记录是否可以作为指控犯罪嫌疑人的证据？
问题三：警方搜查扣押一份律师向客户公司出具的关于案涉问题的法律分析意见，该法律意见是否可以作为指控犯罪嫌疑人的证据？
相信从事刑事业务办理的法律工作者可能或多或少都曾思考过类似问题，想必部分人员还有类似的办案经历，对此问题的答案也一定有所不同。即便不考虑律师-客户保密特权因素，笔者认为在提供法律服务过程也需时刻注意为客户严格保密，包括沟通交流安全和数据传输安全等，从工作规范性上入手，切实提高维护客户利益的意识和能力。
3 准确判断律师-客户委托关系，避免卷入“办公室政治”
与服务国内客户相比，涉外法律服务场景下还存在另一个稍显微妙的差别之处，即准确判断谁是我们的客户。这是一个貌似简单，但在实操层面又非常容易忽视的问题。海外的公司总部，外国法人独资的中国公司，中外合资企业，公司股东、中方管理团队，这些都是在涉外法律服务中经常遇到的主体。多数情况下，上述主体之间的利益和目标是一致的，但在有的情况下客户内部可能存在矛盾，律师需要保持警觉，恪守职业道德，避免成为公司内部“办公室政治”的工具。
实务中常有这样的场景，某外资公司委托律师针对其业务部门领导进行内部调查，一名与此项调查相关的公司财务人员接受律师访谈时讲述了许多依其职责权限不应知悉的内容，而且访谈过程中该名财务人员面部表情以及行为举止不太自然。笔者察觉异常情况后，多次向其确认信息来源，对方一直没有给出合乎逻辑的解释。访谈结束后，该财务人员主动联系律师，声称领导此次内部调查的法务部门负责人向其透露了部分其事前并不知悉的信息，并由其在访谈中向律师转述，期间其发觉律师产生疑问并反复向其核实信息来源，自己担心说谎会有严重结果，通过接触她非常信任律师，所以希望私下与律师沟通一下。
在这种场景下，对接律师的调查项目法务负责人可能有自己的利益诉求，多数出于公司内部矛盾，该人掌握着向外企海外总部直接汇报的权力，而且对我们律师工作具有直接评价的权限，在此情景下律师应该如何应对？
笔者认为，作为律师还是应当头脑清醒，牢记谁才是真正的客户，始终树立风险防范意识。此案中，如果财务人员提供的虚假证据经由律师记录、固定后汇总提交给法务负责人，该负责人向公司海外总部汇报后，领导层据此决策将内部调查引向刑事报案的处理方向，那无论是客户，法务负责人，律师事务所，包括律师本人都将可能蒙受商业信誉的重大损失，甚至招致严厉处罚，律师有责任在适当的时刻提示相关人员其可能未曾想到的结果，避免意外风险。除了上述我们遇到的实践案例，美国律师同行同样也会在执业过程中遇到相似的情形，美国律师协会《职业行为示范规则》明确区分了组织与组织雇员，规定律师接受组织委托应当以该组织的最佳利益为前提采取合理行动。此外，案例也提醒我们，律师在协助公司开展内部调查时通过走访、检索等方式掌握一些公司内部人员矛盾、利益冲突等方面的信息也是很有必要的准备功课。
沉默权是外籍客户非常重视的权利，在回应讯问的环节往往主张自己的沉默权，并要求见律师，这也是讯问环节双方陷入僵局甚至引发剧烈冲突的重要原因。而律师-客户保密特权则是处理涉外业务的律师需要关注的问题，在服务客户的同时需要综合考虑不同国家法律对该项特权保护的态度，切实防范客户及自身的执业安全。
下一期，涉外刑事业务漫谈系列的完结篇，笔者将继续谈谈律师如何在涉外刑事调查中发挥作用，欢迎关注，共同探讨。