职务侵占罪与侵占罪辨析

侵占罪规定在《刑法》第270条，指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。职务侵占罪规定在第271条，指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。
两罪在主体及行为侵犯的财产性质有所不同，在行为人被“单位”雇佣行使某项职权时，判断行为人所在单位是否属于刑法规定的“公司、企业、其他单位”的范畴，进而认定行为人是否属于刑法意义上的“单位工作人员”，其所侵犯的财产是否属于刑法意义上的“单位财产”，这是认定其是否能构成职务侵占罪的关键。若行为人侵犯的只是一般的他人财物不是刑法概念上的“单位财物”，则行为人的行为仅可能考虑构成侵占罪。实务中最典型的例子是个体工商户，其不属于刑法意义上的单位，被个体工商户雇佣的人员不是刑法意义上的“单位工作人员”，其所侵占的财产也不属于刑法意义上的“单位财产”，因此不能认定行为人构成职务侵占罪。
参考案例：（2014）钦南刑初字第381号
基本案情：
被告人陈某某系“友家商旅”等7家宾馆的收银员，以非法手段占有其代宾馆保管的在前台收取的住宿费后逃匿。经查明，7家宾馆均系“个体工商户”。
裁判观点：
个体工商户不属于职务侵占罪中规定的“公司、企业其他单位”的范围，个体工商户的雇员不符合职务侵占罪的构成要件。
根据《中华人民共和国民法通则》及《个体工商户条例》的规定，个体工商户属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中规范的个人独资企业有所不同，《个体工商户条例》第二条第一款和第二款规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营”，第二十八条规定“个体工商户申请转变为企业组织形式，符合法定条件的，登记机关和有关行政机关应当为其提供便利”，由此可见，个体工商户不属于企业。
其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或者全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。
最后，依照现行的法律、法规的规定，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上讲，个体工商户是实质的个人，而不是企业或者单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工等，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。
被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。被告人对收取的住宿费负有代为保管的义务，其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。
实务中应当厘清两罪边界，正确区分两罪，其最本质意义在于检察院提起公诉后，法院若认定行为人系侵占罪，因该罪属于告诉才处理的犯罪*，须被害人告诉法院才处理，且此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决，应当终止审理。
*《刑法》第二百七十条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下 有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并 处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。