奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提

在我国现行法律体系下，司法解释具有某种创制法律规则的功能，因而在司法活动中具有重要的作用。
具有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院以每年颁布近百个司法解释的进度履行着其制定司法解释的职能。
在这些司法解释中，尽管不乏弥补立法之疏漏、满足司法之急需的司法解释，但也有个别越权司法解释为学者所诟病。
然而，没有一个司法解释像2003年1月23日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）这样，一经颁行，骤然之间引起轩然大波，为全社会所瞩目。
不仅普通百姓群起而攻之，即使在学者当中，也是指责之声鹊起。
《批复》源于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。
本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个事件涉及对《刑法》第236条第2款规定的正确解释，具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院，最终最高人民法院以批复的形式对本案作出了司法解释。
法院在对该案审理中，主要存在以下两种意见：
第一种意见认为，被告人张某等六人构成强奸罪。理由是：被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪（该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪）是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。本案主观方面是故意，并且具有奸淫的目的；客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。
第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成强奸罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中单独规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。在本案中，被害人徐某虽未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，其在给被告人杜某的信中也说：“爱好：上网、找男人做爱……”，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人与上述六被告人均是在网上聊天时相识，被害人被奸淫之前大多是其提出要与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为。且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看貌似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。
该案于2002年1月8日经最高人民法院审判委员会讨论，通过了对本案的下述《批复》：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
值得注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对这个问题只字未提，只是含糊地指出：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”显然，司法解释对这个问题采取了明显的回避态度。
由于刑法规定的疏漏与司法解释的回避，加上在刑法理论上对这一问题也各执一词，导致司法实践中对于奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件问题上各行其是。
在司法实践中，既有因不明知而不定罪的案例，也有不明知照样定罪的案例。但从历来的情况看，在确实不明知的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。例如在最高人民法院有关人员编写的著作中，在论及前列司法解释中提到的特殊问题的处理时指出：根据刑法和参照上述“解答”的规定，结合司法实践，对于奸淫幼女案件中的以下情况，可以分别作出不同的处理：
(1)已满14周岁不满16周岁的未成年人，与不满14周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为的；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照《刑法》第13条的规定，可不认定为奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出：对奸淫幼女的未成年犯，“情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教”。对与多名幼女发生性行为，情节严重的，则可以奸淫幼女罪论处。
(2)男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生两性关系）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。
(3)未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以奸淫幼女罪论处，但应严格掌握。最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》也曾明确指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”
上述论述虽然对主体年龄作了某些限制，主体限于男青少年或者未婚男青少年，但还是倾向于在确实不知道幼女真实年龄的情况下，不以奸淫幼女罪论处的基本精神。当然，由于没有法律的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件的问题并没有在司法实践中真正得到解决。
在司法活动中正确地贯彻关于奸淫幼女的司法解释，既保护被告人的合法权益，又使幼女的身心健康得到法律的有效保障，关键在于正确地理解与认定司法解释中所说的明知。
2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，意见第十七条规定知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
明知的反面是确实不知。因此，这里涉及行为人主观上的一种认识状态：知与不知。在解释明知时，最高人民法院研究室负责人指出，明知是“知道或应当知道”。这里的知道，是指确知，即有证据证明的知道。而这里的应当知道尤其需要加以研究。应当知道往往使人产生这样一种认识，即在应当知道的情况下，行为人的主观心理状态是过失，即行为人主观上对于被害人是否为幼女存在疏忽大意的过失。
实际上，就幼女年龄来说，误认也是不知。就此而言，不知与误认是认识上的相同状态。只不过进一步追问不知的缘由，误认是加以注意即可避免不知，而不知是加以注意也不可避免不知。只有在这个意义上，不知与误认才存在区别。因此，误认实际上是不知的一种情形，只不过对不知作出限制，把它从不知中分离出来，使之成为不知与明知的一种中间状态。在立法上作出这种规定，当然是可以成立的。
我国也有学者提出对此罪条文可作如下完善：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。但本人确实不知道也不可能知道对方是幼女的，免责。不知道但可能知道对方是幼女的，减刑。”
有学者认为，之所以得出奸淫幼女可以由过失构成的结论，主要在于明知中的应当知道的提法。在我国刑法中，疏忽大意的过失的心理状态就是指应当预见而没有预见。因此，应当预见是以没有预见为前提的。正是在这个意义上，疏忽大意的过失是一种无认识的过失。而应当知道也是以不知为前提的，基于应当知道而没有知道的推论，将过失也视为奸淫幼女的罪过形式。
但是，只要明知是幼女而予以奸淫，其主观上就具有奸淫幼女的故意，又怎么能说是过失呢？关键问题在于：应当知道是否属于明知的范畴。
我认为，不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，这种认识状态我认为应当定义为推定知道。
罪过是行为人的主观心理状态，这种主观心理虽然是看不见、摸不着的思想活动，但并不是说它是不可知的东西。在一般情况下，行为人的主观心理活动是通过客观行为反映出来的，因此，可以通过客观行为确认其主观心理状态。但在某些特殊情况下，主观心理状态与客观行为具有一定的分离性。在这种情况下，正确认定行为人的主观心理状态就变得十分复杂。
为此，人们往往采用推定的方法。在逻辑学上，推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。推定作为一种司法证明方法，就形成了司法推定，司法推定在刑事司法活动中尤其是用来证明某种主观罪过的存在。
以奸淫幼女的明知为例，有些是确切地知道的，例如教师奸淫女学生，根据学生就读的年级能够确知幼女的年龄；或者奸淫邻居幼女，长期接触也是能够确知幼女的年龄的。而在其他一些情况下，尤其是在陌生人之间发生的性关系，对于幼女的年龄不一定是确知的，但不能说没有这种确知就不明知。如果根据当时的特定情况可以推定行为人是知道幼女不满14周岁的，同样也应视为明知，构成犯罪。
我国学者对奸淫幼女的明知的推定作了论述，指出：在现实生活中，行为人推测对方可能是幼女有很多方式，但无论哪种方式，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下可以得出对方是幼女的结论，就可推定出行为人明知对方是幼女。
一般讲可从以下几个方面进行推定：一是身体发育状况，例如身材、体形、容貌、性器官发育状况等；二是言谈举止方面，尽管有的幼女发育较早，身材高大，但其思想及文化知识水平与普通幼女并无多大差别；三是衣着等其他外部特征。
根据以上几个方面的情况，如果能够推定行为人对幼女的年龄是明知的，就应构成犯罪。
总之，我认为应当摈弃应当知道的提法，而把奸淫幼女的明知分为两种：一是确切知道，二是推定知道。推定知道也是明知的一种，它虽然不像确切知道那样有事实直接证明并且行为人也承认，而是没有直接证据证明并且行为人加以抵赖。在这种情况下，通过推定方法能够证明行为人主观上对幼女不满14周岁是明知的，同样也应以犯罪论处。