疫情下私募基金管理人的义务（二）

在《疫情下私募基金管理人的义务（一）》中笔者初步介绍了在新冠肺炎疫情之下，私募基金管理人应当妥善履行的信息披露义务和信义义务，本文笔者将具体分析基金管理人针对不同阶段的项目如何履行自身义务的相关法律问题。
关于私募基金管理人与投资者的关系，学界和司法实践一般将其界定为信托法律关系。根据《信托法》的相关规定，信义义务的核心内容一般包括忠实义务和善管义务——所谓忠实义务，通常是指受托人在处理委托人的事项时不得从事与委托人、受益人利益相冲突的行为（《信托法》第26条、第27条、第28条都是有关忠实义务的规定）。所谓善管义务，通常是指受托人应当具备能够妥善处理委托事务的水平和能力，并且勤勉、积极的行事，不但要确保信托财产的安全，还要在此前提下尽可能地为信托财产争取合理的收益（《信托法》在第25条第2款做出了有关善管义务的规定）。
信义义务的概念源自于英美判例法国家的“法官造法”（judge-made law），在1928年美国纽约的Meinhard v. Salmon案中，法官提出了信义义务（fiduciary duty）的内涵：忠实义务（the duty of loyalty）和注意义务（the duty of care）。近年来，我国司法实践也趋向于将信义义务认定为私募基金管理人的法定义务，从而突破基金合同的相关约定追究基金管理人的责任。在疫情这个特殊时期，经济下行压力不断加大，基金投资损失不可避免，对于基金管理人而言，如何在项目的各个阶段妥善履行好自身的义务，尽可能防止损失进一步扩大或降低损失，而不是简单地一概以“不可抗力”或“情势变更”为由进行抗辩，是基金管理人们应当把握的重点。
一、募集资金阶段
1、协商延长募集期限
在募集资金阶段，如私募股权基金合同约定了基金募集的期限，而约定的资金募集期限恰好处于疫情期间或者受疫情影响，管理人很可能无法完成既定的募资，基金管理人应考虑提前与现有投资者协商延长募集期，并根据基金法律文件履行期限延长流程。另外，值得注意的是，为应对疫情特殊情况，中国基金业协会也已将新登记管理人发行首支基金的期限，从完成登记之日起6个月延长到了12个月。[i]
受疫情影响，部分投资者可能会面临资金压力导致出资不能。这种情况下，由于追究投资者的违约责任时可能会面临投资者主张不可抗力或情势变更进行抗辩而耗费时间成本，基金管理人也可以根据《合伙企业法》的规定或基金协议的相关约定，协商替换其他投资者，避免发生资金募集失败的损失。极端情况下如基金终止发行的，应及时将已募得资金通过原路径返还投资者，并共同协商，合理分担募集失败的损失。
2、重新评估投资者的适当性
对于私募证券基金，基金管理人也应当注意投资者的资产状况和风险承担能力是否发生重大不利变化，在疫情情况下，基金管理人更应当注重履行投资者适当性管理义务，对其资产状况和风险承担能力进行重新评估，避免在投资者发生损失的情况下主张管理人承担相应的过失责任。[ii]
二、投资阶段
1、协商延长投资期
对于私募股权基金本身而言，通常会限定基金的存续期，而受此次疫情影响，如延长募集期则会压缩基金管理人寻找及执行投资项目的时间。对于在疫情期间投资期即将届满的私募基金，基金管理人应当考虑尽早与投资人协商延长投资期，以避免错过可能的投资机会。由于私募股权基金通常在投资期和退出期适用不同的管理费基数及费率，基金管理人的延长投资期方案中宜包括延长期计算管理费的方案。
2、重新评估项目风险，调整投资方案
（1）对于已经完成尽职调查尚未正式签约的项目
对于已经完成了一轮尽职调查的项目，管理人需要进一步核实或补充尽调拟被投资企业在此期间是否发生了重大不利变化，如果该企业受到疫情的严重影响，发生了如财务数据严重缩水、发生群体性劳动争议等不利情况，则应当重新评估投资风险，并根据前期Term Sheet的相关约定重新调整项目的估值及投资方案。
针对已经签订Term Sheet的项目，受疫情影响也需要注意各项期限的问题，包括排他期、投资条款的有效期、投委会决策期等等。如果存在逾期风险的，应当与各方及时沟通期限顺延的事宜。
（2）对于已经签约尚未交割的项目
对于已经签约但是尚未交割的项目，这些项目存在较大的变数，基金管理人可能要充分预见疫情对交割进度可能造成的影响，并且要充分注意交割条件受疫情的影响而迟延，或无法履行的风险。管理人应当结合不可抗力或者情势变更的相关规定，以及交易文件相关约定，来判断受影响当事人是否有权据此要求免责，或者是变更交易文件，甚至是解除交易文件。对于相对方主张不可抗力或情势变更的，管理人应当要求对方承担相应的举证责任，如合同中规定了相对方应当尽到通知义务和采取措施防止损失进一步扩大的义务，管理人亦应当要求其提供相关的支持性文件。而对于合同中没有相关规定的，管理人也应当要求相对方基于诚实信用原则履行防止损失扩大的义务，否则应根据过错程度主张其相关责任。
三、管理阶段
在投后管理阶段，疫情期间很多企业无法现场复工，但并非无法恢复线上工作，这需要管理人对相关主体的义务进行判断，判断被投资企业的营业收入下滑、净利润下滑、上市期限延迟、业绩承诺无法实现等情形是否与本次疫情具有直接的因果关系，如与疫情无关，则管理人应当根据合同的约定积极主张权利。需要注意的是，无论是业绩承诺或者是上市计划，都要具体判断相关承诺真正受到疫情影响的时间段，如约定2019年度的财务数据应达到某一数额，或者在2019年12月31日之前向有关主管机关提交上市的申请材料的，则与此次疫情无关。
如确实受到本次疫情的严重影响的，管理人亦应当要求被投资企业提供相应的证明文件，与此同时，管理人也不能坐等被投企业的损失扩大，应当积极与被投企业商讨解决方案，如对其相关义务的延期确定一个合理期限，或者如有可能，积极帮助被投企业稳步复工、恢复生产并尽可能导入相关资源 ，帮助企业获得银行融资、争取政府的扶持政策等，尽可能降低企业可能受到的损失。管理人对于已尽到的义务和职责要注意留痕，保留过程性文件，必要时形成书面报告定期向投资者汇报，做好相应的信息披露，以证明自身尽到妥善管理义务。
四、退出阶段
基金的退出通常通过上市、并购、新三板挂牌、股权转让、清算等方式来实现，基金管理人需要根据项目的不同情况具体执行。对于基金的退出而言，上文提到的延长投资期限，因此相应地延长退出时间也是一种随机应变的应对方式，即用“时间换机遇”。但是，相应的决策均应当是符合投资协议的约定并经过了正当程序。如被投资企业确实存在重大违约情形，管理人则应当积极采取诉讼、仲裁的方式主张权利，并进行相应的财产保全。近期，各地法院、劳动仲裁机关均通过网上开庭的方式，积极保障了当事人的诉讼权利；商事仲裁机构也在积极探索网上开庭的模式，以适应疫情期间的特殊需求。
极端情况下，基金管理人也应当采取提请被投资企业破产清算的方式主张权利，在有限的资产中尽可能获得投资回报。近年来，受经济大环境的影响，破产的案例可谓屡见不鲜，最高院和各地法院也相继出台了破产相关的司法解释或指引指导企业及相关主体的破产流程和工作：
2017年1月20日，最高人民法院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，鼓励将执行案件中“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的被执行人，移送破产审查，并且明确了“执转破”的工作原则和相关流程；
2019年3月28日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》正式施行，该规定进一步细化了破产案件的相关具体流程；
2020年4月22日，北京破产法庭召开线上新闻发布会，发布《破产案件管理人工作指引（试行）》，为管理人规范高效履职提供指引，通过构建全方位、全流程、全覆盖的管理人履职规范体系，进一步提升办理破产质效。
除此之外，各地法院也陆续出台了破产审判工作规范指引，并坚持市场化导向，运用法治方式推进破产审判工作，“当破则破”。另外，2020年4月10日，深圳市人大常委会举行了深圳经济特区个人破产条例征求意见座谈会，正式启动这项立法工作。可见，不管是企业破产还是个人破产，都体现了破产制度是成熟的市场经济的要求，只有运用好破产制度才能实现资源的有效配置，不断优化经济环境。
总结起来，新冠疫情下，私募基金管理人更应当把握信义义务的核心内涵，在项目管理的各个阶段切实履行好自身的义务。对于新冠疫情等类似可能对基金运营、投资者利益造成重大影响的事件，管理人应当注意：（1）及时向投资者进行披露投资标的企业的相关信息、不能及时退出的直接原因、替代方案等；（2）尽可能地进行协商，在对基金合同、投资合同的相关条款、相关地区政策、行业风险进行综合分析的基础上，连同投资人、被投资企业等进行充分协商和沟通，重点针对是否需要更换投资标的、投资策略、引进新的投资者；（3）判断是否需要进行补仓或及时止损或者清盘；（4）对投资期限是否要延长、业绩对赌条款及上市承诺条款等是否需要进行修正等核心问题进行评估，采取变更或解除合同、暂缓办理相关手续事项等方式，合理分配各方风险；（5）保留对被投公司进行投后管理的相关痕迹（书面通知、邮件往来、线上通讯工具聊天记录、会议纪要等）；（6）咨询律师进行商业谈判或积极启动相关司法程序。
[i] 中国基金业协会：关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知
http://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxhxhdt/xhdtxhyw/202002/t20200201_6561.html
[ii] 《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（“《九民纪要》”）第74条规定：“金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”