- 01 -
韬安荐案语
显著性是商标的“灵魂”，具有显著性是商标获准注册的重要条件，同时也是司法审查中的重要问题。我国商标法并没有对何为商标显著性做出明确规定，只是在第十一条反向列举了商标缺乏显著性的几种情形。
但是实践中的情形往往复杂多样，判定商标标志是否具有显著性有时还会受到主观因素影响，因此对于商标显著性问题一直争议颇多。本期荐案以“微辅导”案为切入点，结合《商标法》及相关司法解释、《商标审查审理指南》等规定，与大家共同探讨何为商标显著性以及如何判断商标显著性等问题。”
- 02 -
核心要旨
我国《商标法》规定，申请注册的商标应当具有显著性。
缺乏显著性的标志不得作为商标注册，但若该标志通过实际使用获得显著性，便可以作为商标注册。
判断某一标志是否具有显著性时，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断。
上诉人（原审原告）：北京仁华教育科技有限公司（以下称“仁华公司”）
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局
案由：商标申请驳回复审行政纠纷 ①
裁判结果：
一审判决：
1. 驳回原告仁华公司的诉讼请求。
二审判决：
1. 撤销一审判决；
2. 撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第179915号《关于第49480375号“微辅导”商标驳回复审决定书》；
3. 国家知识产权局就仁华公司针对第49480375号“微辅导”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
① 一审：北京知识产权法院，(2021)京73行初15450号行政判决书；
二审：北京市高级人民法院，(2022)京行终1949号行政判决书。
（诉争商标）
- 03 -
司法裁判
一审法院认为：
本案中，诉争商标为纯文字商标，由中文“微辅导”构成。将诉争商标使用在“云计算；技术研究”等服务上，直接表明了该类服务的内容等特点，缺乏商标应有的显著性。同时原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经具有较高的知名度，从而具备应予注册的显著特征。
二审法院认为：
审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所核定使用商品或服务的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。
本案中，诉争商标由汉字“微辅导”构成，其中“微”具有“微小、细微”之义，“辅导”具有“辅助、帮助”之义，指定使用在“云计算；技术研究”等服务上，虽然暗示其所指定使用的服务具有辅助性特点，但不影响其识别服务来源的功能，亦未直接描述服务的功能、特点等，未构成商标法第十一条第一款第二项规定的情形。
- 04 -
理论荟萃
一、何为商标显著性？
我国《商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标应当具有显著特征（也即显著性）。关于商标显著性的概念，尽管国内外讨论的文献众多，但似乎并无定论。②《商标审查审理指南》将商标显著性理解为“商标应当具备的足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征”，具体来讲，是指商标能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。
② 刘铁光：《商标显著性:一个概念的澄清与制度体系的改造》，载《法学评论》2017年第35卷第6期，第85-97页。
二、为何缺乏显著性的标志不得作为商标注册？
我国《商标法》之所以禁止缺乏显著性的标志作为商标注册，主要有如下两点原因：
第一，出于发挥商标功能的考量。商标的识别或区别功能，即商标就某种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能，是商标的基本功能，③而缺乏显著特征的文字、图形及其组合等标志，并不能起到令消费者识别、区分的效果，故而不能作为商标注册；
③ 冯术杰：《再论商标的功能》，载《中华商标》2016年第8期，第74-78页。
第二，出于维护市场竞争秩序的考量。作为缺乏显著特征的描述性标志与通用性标志，是任何市场经营者必须用以向公众与消费者传递其商品或服务的信息，④本应由本行业的经营者共同使用，而不应由某个经营者独占使用，允许此类标志作为商标注册，会扰乱公平竞争的市场秩序，故而法律对其予以禁止。
④ 同注3。
三、商标的固有显著性与获得显著性
按照显著性取得的方式不同，商标显著性可以分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指由于标志构成要素本身所具有的独特性，其自产生之日起，便能够立即表明该商品或服务的出处并与其他商品或服务的提供者区别开来；获得显著性是指标志构成要素本身并不具有独特性，但经过一段时间的使用，该标志得到了消费者的认可，使得消费者能够通过该标志辨认该商品或服务的出处并与其他商品或服务的提供者区别开来。
借鉴美国第二巡回上诉法院Friendly法官对商标显著性问题的总结，可以将商标标志按照显著性从低到高的顺序分为通用名称、描述性标志、暗示性标志、任意性标志和臆造性标志。一般认为，后三种标志具有固有显著性，第二种标志可以经过实际使用获得显著性，第一种通用名称则永远不可能获得商标注册。
1.通用名称是指某一种商品所在的属的名称，其唯一含义就是用来指称该商品，因此永远不可能起到区别出处的作用；
2.描述性标志用以描述商品的特点，无法发挥识别出处的作用，因此原则上也不能作为商标保护，但与通用名称不同的是，描述性标志虽然起不到识别作用，但经过生产经营者的反复使用，可以给消费者留下一个较为深刻的印象，使得消费者能够通过该标志辨认该商品或服务的出处，并与其他商品或服务的提供者区别开来，故而获得了显著性（也被称为取得了“第二含义”），比如“六个核桃”；
3.暗示性标志是指需要消费者经过一定的想象、思考，才能发现该标志所要暗示的含义，与描述性标志相比，暗示性标志虽然也涉及商品的某些品质，但方式上要隐蔽一些，不像描述性标志那么直白，比如“野马”（指定商品：汽车）；
4.任意性标志，即具有自身含义的标志，但与指定的商品没有任何内在联系，比如“小米”（指定商品：智能手机）；
5.臆造性标志，顾名思义其标志是臆造的、现实中不存在的，本身没有任何含义，具有天然的显著性，可以专门作为商标使用，比如“海尔”“柯达”“美的”等。
黄晖在《传统商标及其显著性的认定》一文中指出，上述分类必须结合具体的商品或服务才有意义，例如“IVORY”用于象牙时是一种属名，但用于香皂时却可以视为一种任意性标志。而且，随着时间的变化，一个标志的显著性可能会被逐渐退化，例如“ESCALATOR”，最初是一个臆造性标志，但最终成为电梯的属名。⑤
⑤ 黄晖：《传统商标及其显著性的认定》，载《工商行政管理》2001年第20期，第45-47页。
四、《商标法》第十一条的理解与适用
我国《商标法》第十一条第一款通过反面列举的方式规定了三类不具有固有显著性的标志类型，第二款则规定缺乏固有显著性的标志可以通过实际使用的方式获得显著性。
（一）第一款缺乏固有显著性的情形
1.仅有本商品的通用名称、图形、型号的
该条款是对通用性标志的规定。判断某一标志是否为通用时，一般从法定和约定两个层面出发，法定的通用性标志通常由国家规定、国家标准、行业标准明确规定指代某种商品的标志，约定俗成的通用性标志则指在相关公众的认知中已约定俗成或已普遍使用的指代某类商品的标志。比如国家药品标准将“布洛芬”等列为药品通用名称，用于指代解热镇痛类药品，“布洛芬”就属于这里的“法定通用名称”，显然不能注册为商标。⑥
⑥ 刘晓慧：《关于商标是否具有显著特征的司法判断》，载《中华商标》2020年Z1期，第64-67页。
2.仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
该条款是对描述性标志的规定。此处的“质量”是指商品或者服务的优劣程度，如“优秀”；“主要原料”是指商品的主要成分或主要的经加工、半加工的材料，如“红木”（指定商品：木质家具）；“功能”“用途”是指商品或服务所发挥的作用等，如“清洁”（指定商品：清洁剂）；“重量”是指商品或者服务的轻重，如“克拉”（指定商品：珠宝）；“数量”表示商品或服务的多少，如“12瓶”（指定商品：饮料）；“其他特点”是指对商品或服务的价格、尺码、风味、使用方法、内容、生产工艺、技术特点、销售场所等的说明或描述，如刺绣（指定商品：服装）。
此处的“仅”是对构成要素的限制，“仅”字强调，标志的设计仅由表示商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的要素构成，换句话来说，如果一件标志的设计不是仅含上述“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”部分，而是与其他具有显著特征的要素组合在一起，则不能直接认定该标志缺乏显著性，而应结合其他要素整体判断是否具备显著性；此处的“直接”则强调，标志的设计需要与其指定的商品或服务具有较高的联系程度，能够直接表明商品或服务的相应特点，不需要再进一步联想或推演。⑦
⑦ 精英案例丨就<商标法>十一条中“仅直接表示商品质量……”条款的简要探析》，2017年6月发表于“精英知识产权集团”微信公众号，详见https://mp.weixin.qq.com/s/TYdaD5BImIin8Dy2WRTwAQ。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条和第十一条分别对“仅”和“直接”如何理解的问题进行了明确规定，其第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第二项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”
“肾源春冰糖蜜液”案⑧是适用上述规定的典型案例，在该案中，法院认为，诉争商标“肾源春冰糖蜜液”中的“肾源春”并非中文固有词汇，独创性较强，并未直接表示申请商标指定使用的原料药、中成药、药酒等商品的质量、主要原料、功能、用途等特点，而是需要相关公众通过演绎、想象等方式将其与申请商标指定使用的商品之间建立联系（指暗示性标志）；诉争商标中的“冰糖蜜液”虽然包含对药品原料、药品形态等特点的描述，但并非同业经营者描述原料药、中成药、药酒等商品的常用方式，其与“肾源春”相结合使用，使得申请商标在整体上具有识别和区分商品来源的作用，并未构成对原料药、中成药、药酒等商品质量、主要原料、功能、用途等特点的直接表示，没有违反商标法第十一条第一款第二项的规定。
⑧ 最高人民法院，(2019)最高法行再249号行政判决书。
（诉争商标）
3.其他缺乏显著特征的
该条款是一项兜底规定，前两项规定之外的其他缺乏显著性的标志都被放入第三项规范的范畴之中。⑨为了方便审查，《商标审查审理指南》列出了六种常见的“其他缺乏显著特征”的情形作为参考，具体如下：
⑨ 杜颖：《<商标法>第11条第1款第3项解读》，2022年5月发表于微信公众号“IPRdaily”，详见https://mp.weixin.qq.com/s/0TwPkzDlNnHE23csii0IKA。
（1）商标过于简单或者过于复杂的，如过于简单的线条、普通几何图形，或者过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合等。如下图1、2所示：
（图1：过于简单的普通几何图形）
（图2：过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合）
（2）表示商品或者服务特点的短语或者句子,或者普通广告宣传用语。例如普通广告宣传用语“行走在宽窄之间”。
（3)日常商贸场所、用语或标志。例如“超市”标志，若指定服务类别为“替他人推销”的话，则不具备显著性。
（4）企业的组织形式、行业名称或简称。例如“公司”“CO.”仅为企业的组织形式，用作商标不具备显著识别特征。
（5）仅有申请人（自然人除外)名称全称的。一般来说，仅有申请人（不包括自然人）名称全称的，不具备商标的显著性特征，例如下图3；但带有图形等要素而使整体具有显著特征的除外，例如下图4。
（图3：仅有申请人（自然人除外)名称全称）
（图4：虽仅有申请人（自然人除外)名称全称，但带有图形等要素而使整体具有显著特征）
（6）常用祝颂语和日常用语、网络流行词汇及表情包、常用标志符号、节日名称、格言警句等。例如下图5。
（图5：常用祝颂语）
（二）第二款获得显著性
第十一条第一款规定标志本身缺乏显著性的，不得作为商标注册，但这并非代表此类标志永久丧失了作为商标获准注册的可能性，因为第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”该条款也被视为“获得显著性”条款或“获得第二含义”条款。本身不具有显著性但经实际使用获得了“第二含义”从而获准注册的商标如“两面针”（指定商品：牙膏）、“十万个为什么 100000 WHYS及图”（指定服务：书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版）、“美颜相机”（指定商品：计算机应用软件）等。获得显著性规则的合理性在于，使用者对于一个本属于公有领域的词汇经过长期投资，付出代价，对此予以承认并赋予使用人专有性权利，不仅是对市场主体经营成果的认可，也扩大了商标注册标志的资源，有助于维护消费者利益。⑩但是，由于认定获得显著性需要当事人提供该标志经过了大量而广泛的宣传和使用、具有了较高的知名度、与指定商品或服务建立了较为稳定的联系等等证据，举证难度较大，司法实践中往往很难认定。
⑩ 转引自刘晓慧：《关于商标是否具有显著特征的司法判断》，载《中华商标》2020年Z1期，第64-67页。
五、商标显著性的判断标准
（一）缺乏固有显著性的判断标准
在“品鉴”一案⑪中，北京市高级人民法院认为在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：
⑪ 北京市高级人民法院，(2015)高行(知)终字第3590号行政判决书。
1.标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。
一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标被识别的可能性越大；反之，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标被识别的可能性越小。由此可知，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务的通用名称、或直接描述了该商品或服务的特点时，该标志通常被认为缺乏显著性。
2.判断标准应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。
针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场的判断。
3.判断标志构成要素是否具有显著性时，应当以相关行业的通常使用方式为基础。
虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。
4.标志的整体性判断原则。
关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
（二）获得显著性的判断标准
在商标审查及司法实践中，判断某一标志是否通过使用获得显著性，一般综合考虑下列因素：
（1）相关公众对该标志的认知情况⑫；
（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；
（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；
（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；
（5）使该标志取得显著特征的其他因素。
⑫ 至于相关公众的概念，可见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”
在“小罐茶”一案⑬中，法院认为诉争商标“小罐茶”直接表明了茶、用作茶叶代用品的花或叶、茶饮料、冰茶商品主要原料、产品包装特征等特点，缺乏商标应有的固有显著性，但根据小罐茶业公司提供的其多年来持续在“茶”等商品上使用“小罐茶”商标、相关营业收入、主流电视媒体推广宣传、各大一线城市线下广告、以及多份已生效的民事判决等等证据，足以证明诉争商标已为相关公众所广为知晓，相关公众已可以通过“小罐茶”将诉争商标核定使用的“茶”等商品与小罐茶业公司相联系，最终认定诉争商标获得了可以作为商标注册的显著性。
⑬ 北京市高级人民法院，(2021)京行终9859号行政判决书。
（诉争商标）
- 05 -
案件扩展速览
案例1：深圳雾芯科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷⑭
一审法院认为，本案中，诉争商标为文字“萃释”，日常生活中易被相关公众与“萃取”等技术名称相联系，即从固体或液体混合物中提取出所需要的物质，指定使用在用作传统香烟替代品的电子香烟；电子雪茄等商品上，不容易被公众识别为特定商品的来源，缺乏商标应有的显著性。
原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经过使用取得了显著性。
二审法院就诉争商标是否具有固有显著性问题与一审法院观点一致，就获得显著性问题进行了补充。二审法院认为，对于本身不具有显著特征、不能作为商标注册的标志，是否能够通过长期使用获得显著特征，从而起到区分商品来源的作用，应当根据该标志的构成要素具体分析。雾芯公司提交的证据不足以证明诉争商标标志经过使用产生了区分商品来源的识别作用。基于以上理由，雾芯公司该部分上诉理由不能成立，不予支持。
⑭ 一审：北京知识产权法院，（2020）京73行初7306号行政判决书；
二审：北京市高级人民法院，(2022)京行终2594号行政判决书。
（诉争商标）
案例2：四川省西部风鱼饵渔具有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷⑮
一审法院认为，诉争商标系图文组合商标，其图形部分过于简单，显著性较弱，其主要认读部分系文字“维它米”，“维它米”易被相关公众释义为“添加了维他命（维生素）的小米”；而原告提供的证据也显示，原告常将中文“维它米”与英文“Vitamins”一起使用在鱼饵、窝料等商品上，“Vitamins”的中文含义就是“维他命、维生素”。诉争商标属于仅直接表示商品特点的描述性标志，不会被相关公众视为商标，难以起到识别商品来源的作用。因此，诉争商标违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定，缺乏固有显著性。即使诉争商标由原告独创或首创，但由于其整体含义是直接描述性的，仍然缺乏固有显著性。此外，原告提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上经使用达到了必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。
二审法院认为，诉争商标系图文组合商标，其主要认读部分为文字“维它米”，指定使用于钓鱼竿、钓鱼钩、钓鱼用具、钓鱼线、钓鱼用肠线、人造钓鱼饵、咬钩指示器（钓具）、钓鱼用绕线轮、狩猎或钓鱼用香味诱饵、钓鱼用浮子等商品上。从指定使用商品的功能用途来看，是否含有或添加“维他命（维生素）”与上述商品的品质、价值缺乏消费关联，其并非消费者所关注的商品特点，上述商品的经营者也一般不会从这个方面描述商品特点，而“维它米”与“维他命（维生素）”在文字构成上也有一定区别，因此，将“维它米”使用于上述指定使用商品上，相关消费者不易将其理解为“添加了维他命（维生素）的小米”并认为构成对商品特点的描述，诉争商标的注册申请并未违反商标法第十一条第一款第二项的规定。原审判决和被诉决定相关认定有误，本院予以纠正。
⑮ 一审：北京知识产权法院，（2020）京73行初1179号行政判决书；
二审：北京市高级人民法院，(2021)京行终5924号行政判决书。
（诉争商标）
韬安荐案语
显著性是商标的“灵魂”，具有显著性是商标获准注册的重要条件，同时也是司法审查中的重要问题。我国商标法并没有对何为商标显著性做出明确规定，只是在第十一条反向列举了商标缺乏显著性的几种情形。
但是实践中的情形往往复杂多样，判定商标标志是否具有显著性有时还会受到主观因素影响，因此对于商标显著性问题一直争议颇多。本期荐案以“微辅导”案为切入点，结合《商标法》及相关司法解释、《商标审查审理指南》等规定，与大家共同探讨何为商标显著性以及如何判断商标显著性等问题。”
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核心要旨
我国《商标法》规定，申请注册的商标应当具有显著性。
缺乏显著性的标志不得作为商标注册，但若该标志通过实际使用获得显著性，便可以作为商标注册。
判断某一标志是否具有显著性时，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断。
上诉人（原审原告）：北京仁华教育科技有限公司（以下称“仁华公司”）
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局
案由：商标申请驳回复审行政纠纷 ①
裁判结果：
一审判决：
1. 驳回原告仁华公司的诉讼请求。
二审判决：
1. 撤销一审判决；
2. 撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第179915号《关于第49480375号“微辅导”商标驳回复审决定书》；
3. 国家知识产权局就仁华公司针对第49480375号“微辅导”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
① 一审：北京知识产权法院，(2021)京73行初15450号行政判决书；
二审：北京市高级人民法院，(2022)京行终1949号行政判决书。
（诉争商标）
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司法裁判
一审法院认为：
本案中，诉争商标为纯文字商标，由中文“微辅导”构成。将诉争商标使用在“云计算；技术研究”等服务上，直接表明了该类服务的内容等特点，缺乏商标应有的显著性。同时原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经具有较高的知名度，从而具备应予注册的显著特征。
二审法院认为：
审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所核定使用商品或服务的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。
本案中，诉争商标由汉字“微辅导”构成，其中“微”具有“微小、细微”之义，“辅导”具有“辅助、帮助”之义，指定使用在“云计算；技术研究”等服务上，虽然暗示其所指定使用的服务具有辅助性特点，但不影响其识别服务来源的功能，亦未直接描述服务的功能、特点等，未构成商标法第十一条第一款第二项规定的情形。
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理论荟萃
一、何为商标显著性？
我国《商标法》第九条第一款规定，申请注册的商标应当具有显著特征（也即显著性）。关于商标显著性的概念，尽管国内外讨论的文献众多，但似乎并无定论。②《商标审查审理指南》将商标显著性理解为“商标应当具备的足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征”，具体来讲，是指商标能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。
② 刘铁光：《商标显著性:一个概念的澄清与制度体系的改造》，载《法学评论》2017年第35卷第6期，第85-97页。
二、为何缺乏显著性的标志不得作为商标注册？
我国《商标法》之所以禁止缺乏显著性的标志作为商标注册，主要有如下两点原因：
第一，出于发挥商标功能的考量。商标的识别或区别功能，即商标就某种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能，是商标的基本功能，③而缺乏显著特征的文字、图形及其组合等标志，并不能起到令消费者识别、区分的效果，故而不能作为商标注册；
③ 冯术杰：《再论商标的功能》，载《中华商标》2016年第8期，第74-78页。
第二，出于维护市场竞争秩序的考量。作为缺乏显著特征的描述性标志与通用性标志，是任何市场经营者必须用以向公众与消费者传递其商品或服务的信息，④本应由本行业的经营者共同使用，而不应由某个经营者独占使用，允许此类标志作为商标注册，会扰乱公平竞争的市场秩序，故而法律对其予以禁止。
④ 同注3。
三、商标的固有显著性与获得显著性
按照显著性取得的方式不同，商标显著性可以分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指由于标志构成要素本身所具有的独特性，其自产生之日起，便能够立即表明该商品或服务的出处并与其他商品或服务的提供者区别开来；获得显著性是指标志构成要素本身并不具有独特性，但经过一段时间的使用，该标志得到了消费者的认可，使得消费者能够通过该标志辨认该商品或服务的出处并与其他商品或服务的提供者区别开来。
借鉴美国第二巡回上诉法院Friendly法官对商标显著性问题的总结，可以将商标标志按照显著性从低到高的顺序分为通用名称、描述性标志、暗示性标志、任意性标志和臆造性标志。一般认为，后三种标志具有固有显著性，第二种标志可以经过实际使用获得显著性，第一种通用名称则永远不可能获得商标注册。
1.通用名称是指某一种商品所在的属的名称，其唯一含义就是用来指称该商品，因此永远不可能起到区别出处的作用；
2.描述性标志用以描述商品的特点，无法发挥识别出处的作用，因此原则上也不能作为商标保护，但与通用名称不同的是，描述性标志虽然起不到识别作用，但经过生产经营者的反复使用，可以给消费者留下一个较为深刻的印象，使得消费者能够通过该标志辨认该商品或服务的出处，并与其他商品或服务的提供者区别开来，故而获得了显著性（也被称为取得了“第二含义”），比如“六个核桃”；
3.暗示性标志是指需要消费者经过一定的想象、思考，才能发现该标志所要暗示的含义，与描述性标志相比，暗示性标志虽然也涉及商品的某些品质，但方式上要隐蔽一些，不像描述性标志那么直白，比如“野马”（指定商品：汽车）；
4.任意性标志，即具有自身含义的标志，但与指定的商品没有任何内在联系，比如“小米”（指定商品：智能手机）；
5.臆造性标志，顾名思义其标志是臆造的、现实中不存在的，本身没有任何含义，具有天然的显著性，可以专门作为商标使用，比如“海尔”“柯达”“美的”等。
黄晖在《传统商标及其显著性的认定》一文中指出，上述分类必须结合具体的商品或服务才有意义，例如“IVORY”用于象牙时是一种属名，但用于香皂时却可以视为一种任意性标志。而且，随着时间的变化，一个标志的显著性可能会被逐渐退化，例如“ESCALATOR”，最初是一个臆造性标志，但最终成为电梯的属名。⑤
⑤ 黄晖：《传统商标及其显著性的认定》，载《工商行政管理》2001年第20期，第45-47页。
四、《商标法》第十一条的理解与适用
我国《商标法》第十一条第一款通过反面列举的方式规定了三类不具有固有显著性的标志类型，第二款则规定缺乏固有显著性的标志可以通过实际使用的方式获得显著性。
（一）第一款缺乏固有显著性的情形
1.仅有本商品的通用名称、图形、型号的
该条款是对通用性标志的规定。判断某一标志是否为通用时，一般从法定和约定两个层面出发，法定的通用性标志通常由国家规定、国家标准、行业标准明确规定指代某种商品的标志，约定俗成的通用性标志则指在相关公众的认知中已约定俗成或已普遍使用的指代某类商品的标志。比如国家药品标准将“布洛芬”等列为药品通用名称，用于指代解热镇痛类药品，“布洛芬”就属于这里的“法定通用名称”，显然不能注册为商标。⑥
⑥ 刘晓慧：《关于商标是否具有显著特征的司法判断》，载《中华商标》2020年Z1期，第64-67页。
2.仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
该条款是对描述性标志的规定。此处的“质量”是指商品或者服务的优劣程度，如“优秀”；“主要原料”是指商品的主要成分或主要的经加工、半加工的材料，如“红木”（指定商品：木质家具）；“功能”“用途”是指商品或服务所发挥的作用等，如“清洁”（指定商品：清洁剂）；“重量”是指商品或者服务的轻重，如“克拉”（指定商品：珠宝）；“数量”表示商品或服务的多少，如“12瓶”（指定商品：饮料）；“其他特点”是指对商品或服务的价格、尺码、风味、使用方法、内容、生产工艺、技术特点、销售场所等的说明或描述，如刺绣（指定商品：服装）。
此处的“仅”是对构成要素的限制，“仅”字强调，标志的设计仅由表示商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的要素构成，换句话来说，如果一件标志的设计不是仅含上述“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”部分，而是与其他具有显著特征的要素组合在一起，则不能直接认定该标志缺乏显著性，而应结合其他要素整体判断是否具备显著性；此处的“直接”则强调，标志的设计需要与其指定的商品或服务具有较高的联系程度，能够直接表明商品或服务的相应特点，不需要再进一步联想或推演。⑦
⑦ 精英案例丨就<商标法>十一条中“仅直接表示商品质量……”条款的简要探析》，2017年6月发表于“精英知识产权集团”微信公众号，详见https://mp.weixin.qq.com/s/TYdaD5BImIin8Dy2WRTwAQ。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条和第十一条分别对“仅”和“直接”如何理解的问题进行了明确规定，其第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第二项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”
“肾源春冰糖蜜液”案⑧是适用上述规定的典型案例，在该案中，法院认为，诉争商标“肾源春冰糖蜜液”中的“肾源春”并非中文固有词汇，独创性较强，并未直接表示申请商标指定使用的原料药、中成药、药酒等商品的质量、主要原料、功能、用途等特点，而是需要相关公众通过演绎、想象等方式将其与申请商标指定使用的商品之间建立联系（指暗示性标志）；诉争商标中的“冰糖蜜液”虽然包含对药品原料、药品形态等特点的描述，但并非同业经营者描述原料药、中成药、药酒等商品的常用方式，其与“肾源春”相结合使用，使得申请商标在整体上具有识别和区分商品来源的作用，并未构成对原料药、中成药、药酒等商品质量、主要原料、功能、用途等特点的直接表示，没有违反商标法第十一条第一款第二项的规定。
⑧ 最高人民法院，(2019)最高法行再249号行政判决书。
（诉争商标）
3.其他缺乏显著特征的
该条款是一项兜底规定，前两项规定之外的其他缺乏显著性的标志都被放入第三项规范的范畴之中。⑨为了方便审查，《商标审查审理指南》列出了六种常见的“其他缺乏显著特征”的情形作为参考，具体如下：
⑨ 杜颖：《<商标法>第11条第1款第3项解读》，2022年5月发表于微信公众号“IPRdaily”，详见https://mp.weixin.qq.com/s/0TwPkzDlNnHE23csii0IKA。
（1）商标过于简单或者过于复杂的，如过于简单的线条、普通几何图形，或者过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合等。如下图1、2所示：
（图1：过于简单的普通几何图形）
（图2：过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合）
（2）表示商品或者服务特点的短语或者句子,或者普通广告宣传用语。例如普通广告宣传用语“行走在宽窄之间”。
（3)日常商贸场所、用语或标志。例如“超市”标志，若指定服务类别为“替他人推销”的话，则不具备显著性。
（4）企业的组织形式、行业名称或简称。例如“公司”“CO.”仅为企业的组织形式，用作商标不具备显著识别特征。
（5）仅有申请人（自然人除外)名称全称的。一般来说，仅有申请人（不包括自然人）名称全称的，不具备商标的显著性特征，例如下图3；但带有图形等要素而使整体具有显著特征的除外，例如下图4。
（图3：仅有申请人（自然人除外)名称全称）
（图4：虽仅有申请人（自然人除外)名称全称，但带有图形等要素而使整体具有显著特征）
（6）常用祝颂语和日常用语、网络流行词汇及表情包、常用标志符号、节日名称、格言警句等。例如下图5。
（图5：常用祝颂语）
（二）第二款获得显著性
第十一条第一款规定标志本身缺乏显著性的，不得作为商标注册，但这并非代表此类标志永久丧失了作为商标获准注册的可能性，因为第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”该条款也被视为“获得显著性”条款或“获得第二含义”条款。本身不具有显著性但经实际使用获得了“第二含义”从而获准注册的商标如“两面针”（指定商品：牙膏）、“十万个为什么 100000 WHYS及图”（指定服务：书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版）、“美颜相机”（指定商品：计算机应用软件）等。获得显著性规则的合理性在于，使用者对于一个本属于公有领域的词汇经过长期投资，付出代价，对此予以承认并赋予使用人专有性权利，不仅是对市场主体经营成果的认可，也扩大了商标注册标志的资源，有助于维护消费者利益。⑩但是，由于认定获得显著性需要当事人提供该标志经过了大量而广泛的宣传和使用、具有了较高的知名度、与指定商品或服务建立了较为稳定的联系等等证据，举证难度较大，司法实践中往往很难认定。
⑩ 转引自刘晓慧：《关于商标是否具有显著特征的司法判断》，载《中华商标》2020年Z1期，第64-67页。
五、商标显著性的判断标准
（一）缺乏固有显著性的判断标准
在“品鉴”一案⑪中，北京市高级人民法院认为在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：
⑪ 北京市高级人民法院，(2015)高行(知)终字第3590号行政判决书。
1.标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。
一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标被识别的可能性越大；反之，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标被识别的可能性越小。由此可知，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务的通用名称、或直接描述了该商品或服务的特点时，该标志通常被认为缺乏显著性。
2.判断标准应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。
针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场的判断。
3.判断标志构成要素是否具有显著性时，应当以相关行业的通常使用方式为基础。
虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。
4.标志的整体性判断原则。
关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
（二）获得显著性的判断标准
在商标审查及司法实践中，判断某一标志是否通过使用获得显著性，一般综合考虑下列因素：
（1）相关公众对该标志的认知情况⑫；
（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；
（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；
（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；
（5）使该标志取得显著特征的其他因素。
⑫ 至于相关公众的概念，可见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”
在“小罐茶”一案⑬中，法院认为诉争商标“小罐茶”直接表明了茶、用作茶叶代用品的花或叶、茶饮料、冰茶商品主要原料、产品包装特征等特点，缺乏商标应有的固有显著性，但根据小罐茶业公司提供的其多年来持续在“茶”等商品上使用“小罐茶”商标、相关营业收入、主流电视媒体推广宣传、各大一线城市线下广告、以及多份已生效的民事判决等等证据，足以证明诉争商标已为相关公众所广为知晓，相关公众已可以通过“小罐茶”将诉争商标核定使用的“茶”等商品与小罐茶业公司相联系，最终认定诉争商标获得了可以作为商标注册的显著性。
⑬ 北京市高级人民法院，(2021)京行终9859号行政判决书。
（诉争商标）
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案件扩展速览
案例1：深圳雾芯科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷⑭
一审法院认为，本案中，诉争商标为文字“萃释”，日常生活中易被相关公众与“萃取”等技术名称相联系，即从固体或液体混合物中提取出所需要的物质，指定使用在用作传统香烟替代品的电子香烟；电子雪茄等商品上，不容易被公众识别为特定商品的来源，缺乏商标应有的显著性。
原告提交的证据亦不足以证明诉争商标经过使用取得了显著性。
二审法院就诉争商标是否具有固有显著性问题与一审法院观点一致，就获得显著性问题进行了补充。二审法院认为，对于本身不具有显著特征、不能作为商标注册的标志，是否能够通过长期使用获得显著特征，从而起到区分商品来源的作用，应当根据该标志的构成要素具体分析。雾芯公司提交的证据不足以证明诉争商标标志经过使用产生了区分商品来源的识别作用。基于以上理由，雾芯公司该部分上诉理由不能成立，不予支持。
⑭ 一审：北京知识产权法院，（2020）京73行初7306号行政判决书；
二审：北京市高级人民法院，(2022)京行终2594号行政判决书。
（诉争商标）
案例2：四川省西部风鱼饵渔具有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷⑮
一审法院认为，诉争商标系图文组合商标，其图形部分过于简单，显著性较弱，其主要认读部分系文字“维它米”，“维它米”易被相关公众释义为“添加了维他命（维生素）的小米”；而原告提供的证据也显示，原告常将中文“维它米”与英文“Vitamins”一起使用在鱼饵、窝料等商品上，“Vitamins”的中文含义就是“维他命、维生素”。诉争商标属于仅直接表示商品特点的描述性标志，不会被相关公众视为商标，难以起到识别商品来源的作用。因此，诉争商标违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定，缺乏固有显著性。即使诉争商标由原告独创或首创，但由于其整体含义是直接描述性的，仍然缺乏固有显著性。此外，原告提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上经使用达到了必要的知名度，足以使其产生识别商品来源的意义，故诉争商标亦未通过使用获得显著特征。
二审法院认为，诉争商标系图文组合商标，其主要认读部分为文字“维它米”，指定使用于钓鱼竿、钓鱼钩、钓鱼用具、钓鱼线、钓鱼用肠线、人造钓鱼饵、咬钩指示器（钓具）、钓鱼用绕线轮、狩猎或钓鱼用香味诱饵、钓鱼用浮子等商品上。从指定使用商品的功能用途来看，是否含有或添加“维他命（维生素）”与上述商品的品质、价值缺乏消费关联，其并非消费者所关注的商品特点，上述商品的经营者也一般不会从这个方面描述商品特点，而“维它米”与“维他命（维生素）”在文字构成上也有一定区别，因此，将“维它米”使用于上述指定使用商品上，相关消费者不易将其理解为“添加了维他命（维生素）的小米”并认为构成对商品特点的描述，诉争商标的注册申请并未违反商标法第十一条第一款第二项的规定。原审判决和被诉决定相关认定有误，本院予以纠正。
⑮ 一审：北京知识产权法院，（2020）京73行初1179号行政判决书；
二审：北京市高级人民法院，(2021)京行终5924号行政判决书。
（诉争商标）