“借新还旧”式诈骗应审慎定罪量刑

在“借新还旧”行为是否构成诈骗的问题上，由于司法实践中常常因扩大解释“非法占有目的”从而使诈骗犯罪打击范围过大，且在量刑上相对于行为人的主观恶性与社会危害性而言又容易畸高，故基于刑法的谦抑性，应通过行为人是否虚构借款用途、是否明知无还款能力、是否存在还款行为等方面综合、严格认定其是否具有“非法占有目的”；如果确实构成诈骗行为，对于大额的商业周转式“借新还旧”，也应充分考虑构成合同诈骗罪的可能性，以实现罪责刑相适应。
一、 问题的提出
“借新还旧”，又俗称“拆东墙补西墙”，是指行为人在背负债务的情况下又向第三人借取新款项以归还原债务的行为，当行为人又无力归还新借款时，新债权人也往往也会采取诉讼途径，这在多数情况下都属于民间借贷或者合同纠纷的民事法律关系。但在当今司法实践中，却常见有将其定性为诈骗罪的入刑案例，其理由通常在于行为人在借款时采用了虚构借款用途的手段，并隐瞒无力归还借款的真实情况，从而使新债权人陷入错误认知而向其出借款项，已构成诈骗行为。对此，本文认为，基于刑法的谦抑性，对于“借新还旧”的行为是否构成诈骗罪，不论是事实认定还是法律适用都应持充分审慎的态度，采高度严格的标准，若构成犯罪，量刑时也应充分考虑罪责刑相适应原则。
二、“借新还旧”行为应审慎定罪量刑的理由
（一）对非法占有目的的扩大解释容易导致诈骗罪的打击面过广
若行为人向新债权人借款时，便已如实说明该借款系用于偿还原有债务，新债权人也愿意向其出借，此时也就不存在所谓的欺骗行为，双方系基于平等、自愿的真实意思表示建立了民间借贷或称借款合同关系，当行为人无力归还债务时新债权人也只能通过民事诉讼的方式维护权利，这其中并无多大争议。
存在定性难题的情形，往往是行为人向新债权人借款时便隐瞒了自身已有负债的情况，并虚构借款用途，以使新债权人愿意出借款项。此时，司法机关或认为，行为人客观上实施了使被害人陷入错误认知并交付财物的欺骗行为，主观上存在明知无力归还仍对外借款的非法占有目的，完全符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。
但本文认为，即便存在虚构借款用途、隐瞒归还能力的行为，也需要审慎辨别其是属于民事范畴的欺诈行为，还是构成刑事犯罪的诈骗行为。通常认为，欺诈与诈骗的主要区别在于行为人是否具备非法占有他人财物的目的，适用到本文所讨论的“借新还旧”行为中，可以理解为行为人在通过虚构借款用途或隐瞒归还能力以获取借款时，是否便已经不具有归还借款的打算，司法实践中一般通过行为人的种种客观迹象以判断其主观上是否具有这种非法占有目的。
此处应指出的是，在日常所见的大量民间借贷关系中，尤其是经济下行的背景之下，借款人为了能顺利获取借款以渡过经营或者生活难关，对出借人采取含糊表达借款用途、适当夸大自身财力的措辞，未免出于人之常情，但这与借款人是否具有事后归还借款的主观意识并无必然联系，也不能草率认为借款人此时便明知自己必然没有还款能力。若一律将隐瞒“借新还旧”目的的借款解释为带有非法占有目的的诈骗型借款，无疑会使对诈骗犯罪的打击范围过大，也容易出现以刑事手段介入经济纠纷的情况。
（二）就“借新还旧”行为的主观恶性而言容易处罚过重
“借新还旧”式诈骗在主观上通常带有两个特点：一是带有一定的紧迫性，行为人一般是出于原债权人的催款压力而向新债权人借款；二是某种程度上行为人也是为了保障原债权人的财产利益。与一般的骗取他人财物自用、挥霍的诈骗行为相比，“借新还旧”行为的主观恶性明显相对较轻，但面临的却是与一般诈骗相同的法定刑幅度，尤其是经商所需资金周转通常会达到数十万甚至上百万级别的金额，最高可以判处十年以上有期徒刑的刑罚。如果不对该种行为审慎定罪量刑，将导致许多主观恶性不强的行为人遭受罪责刑不相适应的处罚。
三、对“借新还旧”行为审慎定罪量刑的建议
（一）对“非法占有目的”进行严格解释
如上所述，在对“借新还旧”行为进行定性时往往会出现扩大解释“非法占有目的”从而使过多的借款纠纷无故入罪的情况，本文认为，要认定该行为是否存在非法占有目的，应该对行为人是否虚构借款用途、是否明知无还款能力、是否存在还款行为等方面进行综合考量与严格认定，以实现审慎入罪。
首先，关于是否虚构借款用途。如上文所述，处于紧迫形势下的借款人往往会对其实际借款目的进行一定的掩饰，或是笼统地表达为“做生意”或者“有事急用”，或是虚构“看病、上学”等用途，如果是前者，由于归还原债务这一用途在文义上或者一般国民的理解里通常也不会超过这些笼统表达的涵射范围，新债权人也应在一定程度上意识到其中所存在的风险，所以这种情况下不宜苛求行为人对借款用途的表达一定需要准确；如果是后者，或可认为借款人实施了虚构借款用途的行为，但要推定其具有非法占有目的，还需综合其是否具备还款能力、还款行为等方面进行判断。
其次，关于是否明知无还款能力。应当明确的是，行为人既然需要向他人借款，甚至“借新还旧”，那至少在当下便已经是处于经济紧张的情况之下，而不论是自然人还是商事主体，受限于经济社会生活的复杂多变，其未来经济情况本身便带有较强的不确定性，因此，对于“明知没有还款能力”这一
点也应做严格解释，应仅限于行为人在借款时便明确知道借款无法归还的情况，而不宜轻易将行为人对于未来还款能力的乐观预计解释为明知没有还款能力。
最后，关于是否存在还款行为。毫无疑问，如果行为人实施“借新还旧”后对新债权人也
存在部分的还款行为，其更不应被认定为对新借款存在非法占有目的，否则何需还款？但司
法实践中仍有部分案例将行为人对新债权人的部分还款行为解释为掩饰诈骗的幌子。然而如上所述，行为人既然实施“借新还旧”行为便意味着其处于经济紧张的情势当中，即便要归还新借款往往也无法一蹴而就，只能不时地归还一小部分，若轻易将部分还款行为解释为“幌子”无疑会大幅度扩大诈骗罪的打击范围。本文认为，要考量还款行为是否是为了掩饰诈骗的非法占有目的，应综合其是否确实具有对全部或者大部分借款的还款能力，以及其还款的部分与借款总额相比是否明显悬殊，以至于从一般人角度也无法相信其是诚心归还借款的程度。
（二）“借新还旧”如果被认定为诈骗行为，应尽量考虑成立合同诈骗罪的可能性
尽管各地高院已经在对于诈骗罪的量刑指导意见中将“因生活所迫、学习、治病急需而诈骗”作为从轻处罚情节，但对于某些存在紧迫性的“借新还旧”行为，尤其是涉案金额较大的商业周转式借款行为而言，如果确实被认定为属于具备非法占有目的的诈骗行为，如上所述以诈骗罪动辄十年以上的法定刑幅度对其主观恶性而言未免依然过重。
此时一个值得参考的思路便是尽量将其解释为合同诈骗行为，如此便能实现相同涉案金额之下法定量刑幅度的明显下降。实际上，合同诈骗罪之所以在相同涉案金额之下会被设置比诈骗罪较轻的法定刑，很大程度是因为合同诈骗罪作为侵害经济秩序的犯罪，常见于较大金额的商事活动当中，若采取相同量刑标准将会导致明显的量刑失衡。而与之相对应的是，“借新还旧”行为如果确实被认定为诈骗，容易出现量刑畸重的情形往往正是这种商事周转式的大额借贷，因其通常也是发生于大额商事往来中，也存在扰乱市场经济活动秩序的社会危害性,将其尽量解释为合同诈骗行为，不仅不违背甚至可能更符合罪刑法定原则与罪责刑相适应原则。
四、结 语
综上所述，在“借新还旧”行为是否构成诈骗的问题上，由于司法实践中常常因扩大解释“非法占有目的”从而使诈骗犯罪打击范围过大，且在量刑上相对于行为人的主观恶性与社会危害性而言又容易畸高，故基于刑法的谦抑性，应通过行为人是否虚构借款用途、是否明知无还款能力、是否存在还款行为等方面综合、严格认定其是否具有“非法占有目的”；如果确实构成诈骗行为，对于大额的商业周转式“借新还旧”，也应充分考虑构成合同诈骗罪的可能性，以实现罪责刑相适应。