专利使用权出资 —— 出资主体

引言
在《专利法》上，享有专利使用权的主体包括专利权人和被许可人，其中：基于专利权人的许可，被许可人享有实施专利的权利，即：被许可人亦系专利使用权的权利主体。但是否意味着专利权人和被许可人均可成为专利使用权出资的出资主体，笔者从专利权的本质、出资的考量因素等角度予以阐释，并结合相关案例提出相应的解决方案。
一、专利权的本质：排他而非独占
《专利法》第十一条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
有观点认为，专利权人享有独占实施其发明创造的权利[1]。但专利制度的本质系以公开换保护。基于《专利法》第十一条的规定，与注册商标专用权及著作权不同，专利权的本质系排他，而非独占，即：专利权人享有的权利，并非是独占实施其专利的权，而是未经其许可可以排除他人实施其专利的权利；专利权人实施自己的专利，亦可能对他人的专利构成侵权。以基础专利和改进专利为例，改进专利的专利权人并不能当然实施改进专利，其欲实施改进专利的，需获得基础专利的专利权人的许可；第三人欲实施改进专利的，需获得基础专利和改进专利的专利权人的双重许可；改进专利的专利权人给予第三人实施专利的许可，并不意味着，第三人即可当然实施该改进专利，第三人尚需获得基础专利的专利权人的许可。
另，《合同法》第三百五十三条规定，“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”在现行的立法框架下，基于《合同法》第三百五十三条的规定，被许可人实施专利的侵权责任由许可人承担（关于该规定的合理性，笔者另撰专文予以论述），但双方可通过许可合同的约定予以排除。鉴于此，专利许可中的侵权责任承担方式可通过《出资协议》、《许可合同》及《公司章程》予以安排。
二、考量因素
（一）是否享有许可专利的权利
鉴于系以专利使用权出资，投资人享有对专利使用权予以转让的权利（以下简称“许可专利的权利”）系应有之义。《专利法》第十二条规定，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”
另，在学理研究上，一般认为，《专利法》第十二条关于被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利的规定并非禁止性规定，即：经专利权人许可，被许可人可许可第三人实施专利；专利权人给予被许可人的在先许可，系基础许可；被许可人给予第三人的在后许可，系分许可。在专利权人给予被许可人分许可权的情形下，被许可人享有实施专利和许可专利的权利。在这个意义上，基于专利权人的基础许可，被许可人享有专利使用权；在专利权人给予被许可人分许可权的情形下，被许可人亦享有许可专利的权利。
（二）许可专利的权利是否稳定
鉴于系以专利使用权出资，投资人享有的许可专利的权利应当稳定系应有之义。因许可专利的权利系专利权的固有权能，只要专利处于有效状态，专利权人便当然的享有稳定的许可专利的权利。但与专利权人不同，在专利权人给予被许可人分许可权的情形下，被许可人许可专利的权利来源于专利权人的许可，专利权人基于基本许可给予被许可人两项许可：实施专利的许可和（分）许可专利的许可；只有两个条件同时具备，被许可人才可能以其专利使用权出资；若专利权人与被许可人就基本许可发生争议导致其中任何一项许可出现瑕疵，如：专利权人向被许可人收回实施专利的许可的，被许可人用以出资的专利使用权即丧失权利基础；专利权人向被许可人收回（分）许可专利的许可的，被许可人虽享有专利使用权但其给予目标公司的分许可亦丧失事实基础和法律依据。事实上，因关于基本许可的争议是否发生系处于专利权人和/或被许可人人为因素的主观控制而导致被许可人享有的许可专利的权利并不稳定，该种不稳定与因可能被宣告无效而导致的专利权不稳定的情形具有本质区别，专利权被宣告无效更多的是基于客体不符合《专利法》规定的授权条件，系由客观因素而致。
在这个意义上，即使专利权人给予被许可人分许可权，鉴于分许可涉及专利权人、被许可人及目标公司共三(3)方交易主体，鉴于专利权人和被许可人就基本许可发生争议的可能性考量， 被许可人享有的许可专利的权利并不稳定，为确保交易安全并保障目标公司及其债权人的利益，在现行的法律环境下，建议对被许可人以其专利使用权出资予以限制。
三、解决方案
基于前述分析，应由专利权人以其专利使用权予以出资，不论专利权人是否给予被许可人分许可的权利，被许可人均无权以其专利使用权予以出资。即：出资主体限于专利权人，专利权人以其专利使用权予以出资。
四、相关案例
（一）湖南：限于专利权人以其专利使用权出资
以湖南为例，《关于支持以专利使用权出资登记注册公司的若干规定(试行)》第二条规定，“在登记注册公司时允许专利权人用专利使用权作价出资，入股比例不受限制，促进财产性权利转化为资本。”基于该规定，湖南明确专利使用权的出资主体限于专利权人。
（二）上海：限于专利权人以其专利使用权出资
以上海为例，《市工商局关于积极支持企业创新驱动、转型发展的若干意见》第二条虽未明确规定以专利使用权出资的主体限于专利权人，但据笔者了解，在工商登记实践中，工商行政管理部门目前仅接受专利权人以其专利使用权出资。
结语
即使基于专利权人的许可，除享有实施专利的权利外，被许可人尚享有许可专利的权利，因为被许可人许可专利的分许可权并不稳定，被许可人虽然系专利使用权的权利主体，但其不能作为专利使用权出资的出资主体，而仅允许专利权人以其专利使用权予以出资，即：专利使用权的出资主体限于专利权人。
【注释】：
[1] 尹新天：《中国专利法详解（缩编版）》，知识产权出版社2012年版，第118页