从“狐妖小红娘”商标看“不良影响”条款

“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第八项的明确规定，“具有其他不良影响”是指对公共利益的不良影响，不涉及私权利益，而适当把握“社会群体利益”、严格适用“社会公共利益”是审查适用的关键。知识产权局和法院是如何判断适用“不良影响”条款的，本文将通过“狐妖小红娘”商标注册案等案例进行分析。
一、“狐妖小红娘”的注册之路
据商标局官网查询，2022年10月10日，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯公司”）在第28类商品上向商标局申请注册第67646220号“狐妖小红娘”商标。2023年1月19日，“狐妖小红娘”商标因易产生不良社会影响被商标局驳回。随后腾讯公司就此进行了驳回复审，并提供了法院判决书、驳回复审决定书、媒体报道等证据证明该商标名称并无不良影响，但国家知识产权局经复审认为，申请商标“狐妖小红娘”使用在指定的商品上，易产生不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第八项所指之情形，驳回了“狐妖小红娘”商标的注册申请。
《狐妖小红娘》最初只是连载漫画，2015年被改编成同名动画，2019年该动画全网播放量就已超50亿、腾讯视频单平台播放量破28亿；如今，该IP还在影视化中。腾讯公司作为该IP的权利人，也十分重视《狐妖小红娘》的知识产权布局。腾讯公司于2017年4月11日在第9、16、25、28、41类上向商标局申请注册第一批“狐妖小红娘”商标，但均遭到了国家知识产权局的驳回发文，即使进行了驳回复审仍未改变国家知识产权局的驳回决定。腾讯公司不服提起商标行政诉讼，以其中的（2019）京行终3780号判决为例进行说明[1]。

尽管2019年法院已在诉讼中认为“狐妖小红娘”商标不存在不良影响，未违反商标法第十条第一款第八项的规定，但如文章开头所示，国家知识产权局在判决生效后对“狐妖小红娘”商标申请依旧秉持个案审查原则，驳回了“狐妖小红娘”商标在各个类别上的申请注册，甚至大部分申请经过驳回复审后仍旧被认定具有不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第八项的规定，第67646220号“狐妖小红娘”商标想要成功注册仍需再走一遍诉讼甚至二次诉讼的路径。
二、因“不良影响”而被禁止注册的主要类型
“不良影响”应当主要从标识的一般含义上进行理解，同时结合考虑使用因素。根据全国人大常委会法工委的解释，判断标识是否具有不良影响，应当首先从标识的通常含义出发，充分考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等各种因素，同时应当考虑商标指定使用的商品和服务。结合当前注册商标审查和法院所作出的有代表性的判决，商标及标识因具有“其他不良影响”而被禁止注册的情形大致可以归为四种类型，其共同特点是避免和消除商标对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，而《商标法》第十条第一款前七项及第八项“有害社会主义道德风尚”所无法评价的[2]。
（一）对国家尊严及国际政治产生不良影响的标识商标
政治是牵动社会全体成员的利益并支配其行为的社会力量，对社会生活各个方面都有重大影响和作用，是一个国家最根本利益之所系。国家政治法律制度、国家形象、党和国家领导人形象、国际国内敏感的政治性问题等均属于政治范畴，任何对我国乃至国际政治具有不良影响的标识均应当禁止注册和使用。在发挥其区别不同商品和服务的作用的同时，其标识中的词义、读音、字形、图形、色彩等元素会传达一定含量的信息，有些可能会产生不良影响，严重的会产生政治上的不良影响。
2002年8月，杭州某地工商部门查处一批商标标识为“本色拉丹”（未注册商标）的啤酒，商标上的“色”字的字体字号刻意做了缩小处理，易使消费者误以为系国际上著名的某恐怖分子的名字，此标识就属于在政治上具有不良影响的标识。
又如在“菇香万里”商标案中，商标局在初步审查时“茹香万里”商标因含有我国第七届全国人民代表大会常务委员会委员长姓名“万里”，认为“茹香万里”商标具有不良影响驳回了注册申请。后申请人申请商标驳回复审，商标评审委员会（以下简称“商评委”）复审认为“茹香万里”具有区别于我国第七届全国人民代表大会常务委员会委员长姓名的其他含义，使用在指定服务上不易产生不良影响，“茹香万里”商标才予以初步审定。
（二）损害宗教信仰和民族象征的标识
宗教信仰和民族象征是源远流长的人类特有的文化，与国家政治、社会稳定、民族团结等具有密切的关系，世界上各个国家和地区都普遍予以尊重。美国《兰哈姆法》规定了可能贬损特定宗教信仰和民族象征的，或使之受辱，名誉受损的标识禁止注册。例如禁止将”KHORAN”作为酒类商标注册，因为该标识会让人们联想到伊斯兰教的经典”KORAN”（古兰经），而”KORAN”里明确禁酒，如果”KHORAN”被允许在酒类商品上注册，将会损害穆斯林的宗教感情。
同样在我国，“有害于种族尊严或者感情的，有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的标识，属于具有政治上的不良影响”，因而也被禁止注册使用。在中国有一定影响的“泰山大帝”商标争议案中，2003年获得注册的、核定使用在第19类石膏板商品上的“泰山大帝”商标，经二次转让后归万佳公司所有，后泰山石膏公司以“具有不良影响”为由提出宣告无效申请。在审查过程中，除二审法院认为“泰山大帝”并非宗教词汇外，商评委、一审法院、再审法院均认为，“泰山大帝”也被称为“东岳泰山大帝”“泰山神”，系道教山东地区独有的神灵的名称，在此情形下，将“泰山大帝”作为商标加以使用，容易伤害信奉道教的相关人员的宗教感情，对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，“泰山大帝”注册商标因此最终被宣告无效。
（三）误导公众但不损害私人利益的标识
原国家工商总局制定的《商标审查标准》第十条规定了“容易误导公众的”属于“具有其他不良影响”的情形之一。误导公众仅仅限于损害公共利益，不涉及私人利益。例如，在“义鸟商标案”中，原告申请将“义鸟”注册为商标，被商评委驳回后，原告起诉至法院。法院认为，因原告义乌泽剑公司申请注册的商标“义鸟”与“义乌”在字形上相近，而“义乌”又系我国县级以上行政区划的名称，如将“义鸟”注册为商标，极易造成消费者将申请商标与地名产生混淆误认，从而产生不良影响，属于《商标法》第十条第一款第八项规定的情形，故不应当被核准注册。
又比如诞生于1999年的韩国卡通萌星——流氓兔，是一只眯着眼睛的兔子。但是关于“流氓兔”的商标却至今都没有被“接受”。“流氓兔”主要在于兔子浑圆白胖和一条缝眼睛的样子就像棉花糖一般，大陆由于其外在形象以“流氓兔”为通称。

▲来源：百度百科
“流氓兔”火出国际的同时韩国麻希玛柔娱乐有限公司（以下简称“麻希玛柔公司”）在第9类、第29类等商品上提出申请注册“流氓兔”中文商标。2005年8月，商评委经审查后驳回该商标申请，不予初步审定公告的复审决定。麻希玛柔公司不服，将商评委告上法庭。麻希玛柔公司称，其申请商标“流氓兔”在中国已经使用多年，在消费者心目中具有了相当的知名度。法院认为，考虑到大众对“流氓”一词的反感，以及带有“流氓”字样的词汇作商标一般不为传统理念下的社会公众所接受的状况，以“流氓兔”作为商标使用，容易对一些社会青少年的观念产生误导，易产生不良影响。据此，法院作出一审判决，维持了商评委提出的关于“流氓兔”商标的驳回复审决定。
若申请注册的标识属于“傍大款”“搭便车”等行为，应当属于损害在先权利人的私人利益，属于商标禁止注册的相对事由，《商标法》已经规定了其他救济途径，此时不应援引不良影响条款予以保护。
（四）传递负面信息的标识
有些标识本身及其在特定商品上的使用行为会给消费者传递某种负面的信息，给社会带来一定的负面影响，因此也属于具有其他不良影响的标准。例如在2014年的“叫个鸭子”商标注册案中，该案经过驳回复审、一审、二审、再审的多次诉讼最终有了明确结论[3]。
2014年11月，“叫个鸭子”品牌运营主体味美曲香公司向商标局提交了“叫个鸭子”包括食品、饮料在内多个类别商标的注册申请。商标局和商评委均以“该商标格调不高，易产生不良社会影响”为由将该商标驳回。味美曲香公司不服诉至北京知识产权法院，北京知识产权法院亦认为诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。
味美曲香公司还是不服提出上诉。二审法院认为，诉争商标按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响，判决撤销一审判决，要求商评委重新作出决定。本以为“叫个鸭子”能否注册到这里就结束了，但商评委不服了，向最高人民法院申请了再审。最高人民法院再审认为该标识显然格调不高，与我国公序良俗不相合，诉争商标尚未获准注册，被诉决定和一审判决从维护社会主义道德风尚弘扬社会主义核心价值观的角度出发，对诉争商标进行严格审查并无不当，最终认定撤销二审判决，维持一审判决，即驳回味美曲香公司的诉讼请求，“叫个鸭子”商标不能作为商标注册。
诸如此类的还有“拖油瓶”“臭榴芒”“泼妇鱼莊”“绯闻男人”等标识以及带有骷髅图形等会令人不适、传递负面信息的标识，均被认定为有不良影响，不能作为商标注册。“不良影响”条款属于商标禁止注册和使用的绝对事由，阻却的是有损公共利益的商标注册使用行为，以上概括的四种类型标识一旦被使用即被适用“不良影响”条款驳回，此时申请商标既不能作为商标注册也不得在实际经营中作为商标使用。
三、关于“不良影响”条款适用的完善建议
（一）明确商标审查统一裁判标准
鉴于“不良影响”条款是一种抽象的概括式规定，需要给予“不良影响”条款以具体、明晰的判断标准。“审查一致性原则”是行政法上诚实信用原则的体现，商标审查的一致性是保护公众的信赖利益的要求在商标审查领域中的具体体现。当然，每一个案件的具体情况都有所不同，所以对于不同的案件必须个案分析。对于同时提交的多个基本相同的商标申请需要秉持相同的审查态度，避免基本相同的申请出现截然相反的结果。保证判断的规范性，才能杜绝“自由裁量”和“恣意性”无限扩张。因此，审查一致性是对类似案件出现相反结论的限制。
（二）个案审查与审查一致性的相协调
在司法审查中坚持个案审查的原则，但是也要具有统一的标准，这样才能维护司法威严，让人民群众感受到公平正义。影星张家辉在代言T公司的页游时，将“我是张家辉”说成了“我系渣渣辉”。之后T公司提交了“渣渣辉”文字商标的申请，法院认为，“渣渣”二字并不因与“辉”并用而不含有贬义。但是张家辉本人申请的“渣渣辉”商标已获准注册，T公司申请的“渣渣灰”“渣渣晖”等商标也获准注册。“不良影响”条款保护的是社会公共利益和公共秩序，通常并不会因为使用主体的不同而使得其对于社会的影响发生变化，因此以上结果也有待商榷。
（三）不良影响与特定民事权益保护相协调
不良影响所代表的绝对禁止事由是一种彻底的否定评价，属于商标法体系中最严厉的禁止条款。而特定的民事权益在《商标法》的其他条款中已有规定，若适用“不良影响”条款，难免“大材小用”。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条的规定，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。因此，若商标的注册使用仅仅损害私人利益，就不能援引“不良影响”条款予以调整。商标局对“李文亮”“钟南山”等商标注册申请适用《商标法》第十条第一款第八项依法予以驳回，是考虑疫情之下相关姓名已经超越“个人权利”而在全社会产生重大影响。“谷爱凌”“全红婵”等商标驳回亦如此，此时适用“不良影响”条款驳回体现了“不良影响”所规制的范围和有效性，也体现出“不良影响”条款所保护的超越私人利益的社会公共利益和公共秩序。
总结
为了引导全社会树立向上向善的主流价值观，充分发挥司法裁判对于引导社会风气的作用，在全社会树立起坚决抵制以打擦边球的方式迎合“三俗”不正之风的观念，将”goingdown”等严重偏离社会主义核心价值观的商标认定为具有“不良影响”的情形是合乎情理的，商标局及商评委对待此类商标也是遵循从严审查的原则。所以也在此提醒各位商标申请人，在商标命名时应注意避开符合上文列举的可能涉及“不良影响”的名称，遵循社会主义核心价值观的引导，避免因商标名称“硬伤”而被驳回，造成不必要的损失。
注释
[1]国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技（深圳）有限公司二审（2019）京行终3780号行政判决书。
[2]刘贺锋：《浅谈商标“不良影响”审查规则》，载《中国市场监管研究》2018年第11期，第48-49页。
[3]最高人民法院司法案例研究院公众号：最高法认定违反公序良俗，不能随便“叫个鸭子”了。https://mp.weixin.qq.com/s/xYNs4_B2b4jfwj-4b10a1g，最后访问时间：2023年11月6日。