关于让与担保的解析

在民间借贷担保行为下，部分当事人会使用让与担保方式。当事人认为让与担保融资便利，借款人在转让担保物所有权后依然可以享受担保物的使用效益。但让与担保作为非典型担保，其法律效力、受偿顺序存在较大风险。
让与担保是一种非典型担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，简而言之，通过将担保物的所有权名义上转移给债权人以担保债权的实现。在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。针对担保物，借贷双方之间往往只存在买卖合同，而不存在担保合同。让与担保其设立的目的在于担保主债权的实现，其并非真实进行买卖，系“名为买卖，实为借贷”的融资方式。债权到期未还款的，债权人也无法请求法院确认其取得担保物的物权，其仅能请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还自身债权。
让与担保可分为先让与担保与后让与担保，“先让与担保”即双方约定将财产在形式上转移至债权人名下，债务人可以继续使用该财产，待债务人依约到期偿还债务，债权人再将财产返还债务人，如果到期后不能偿还债权人，可以对该财产进行拍卖、变卖或折价优先受偿，是符合法律认可的。债权人不可直接取得财产的所有权。“后让与担保”的概念是双方在借款时签订协议，约定到期还不了就将抵押财产转移给债权人，并完成公示（动产交付或者不动产转移登记）。这相当于到期不能清偿债务，债务人将财产以约定的金额卖给债权人。因事先没有发生物权的转移，更偏向是买卖合同的性质。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》及最高院《民法典担保制度司法解释系列解读之五“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读》来看，最高院认定让与担保的概念，是以转移标的物所有权的方式来担保债务人履行债务，双方订立买卖合同并非是真正想要发生买卖合同的效果，欠缺意思表示。构成先让与担保，需要完成物权的公示变动，例：最高院（2013）民提字第135号。成立后让与担保，都需要认定合同中存在约定，在债务人不能履行到期债务时，转移标的物所有权，需要突出担保意思，例：最高院72号指导案例 汤龙案。
案例分析
刘某以资金短缺向吴某借款，因考虑到吴某年纪大有所顾虑，刘某将名下价值500万元的房产抵押给吴某，等钱还清再将房产收回。约定：如果到期届满，刘某偿还了500万元，则刘某与吴某之间的房屋买卖合同至终不会发生效力；如果到期未履行偿还，两人之间的合同将生效，吴某取得房屋的所有权，按约定刘某为吴某办理房屋过户登记。然实际到期届满，刘某未能及时向吴某称偿还借款。
刘某与吴某之间的约定效力如何？吴某有权取得房屋的所有权吗？
根据案件，吴某与刘某为借贷关系，并就涉案房屋成立让与担保。到期刘某未能如期履行还款义务，吴某不可直接取得房屋的所有权，但吴某请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，法院依法予以支持。需注意的是，让与担保作为非典型担保，其受偿顺序需让位于留置权以及质押、抵押担保。
在法律条款概念中，容易将让与担保与流押流质条款和以物抵债协议混淆。
流押流质，是指在抵押担保或质押担保中，债务人与债权约定在债务人在履行期届满前未能偿还债务时，债权人有权直接取得抵押财产或出质财产所有权。这种约定是无效的，必须将抵押物或出质物拍卖、变卖，并就相关款项进行受偿。
以物抵债和让与担保的区别在于，让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前，而以物抵债的意思表示一般成立于债务到期之时或之后。让与担保中并未有转移标的物所有权的意思表示，而仅有设立担保的意思表示，以物抵债则是意图转让物权以抵消债务。
在债权到期而未能清偿时，债务人与债权人约定以物抵债是可以得到法律支持的。但法律不允许在出借时就约定未来实现抵押权或质权的方式是债权人直接取得抵押物或出质物所有权。禁止流押流质的考量是为避免借款时，出借人利用自身优势地位从而以低价不公平地获取急需资金的借款人财产。