以个案再议《民法典》1091条第五款

「内容摘要」:
在离婚救济体系范围内，离婚损害赔偿在我国离婚救济体系中处于重要地位， 进一步完善离婚损害赔偿制度是填补离婚当事人因离婚致损的刚需。
《民法典》第1091 条第5款“有其他重大过错”创设了离婚损害赔偿责任的“兜底性”条款，从而打破了原《婚姻法》第46条严格限制离婚损害赔偿的过错情形，但“其他重大过错”究竟都有哪些情形？
如何能让那些在婚姻中违背了夫妻忠实义务的人，在离婚时要为自己的感情不洁付出相应的经济代价、承担相应的民事责任呢？
如何使得普罗大众所追求的基本公平正义在离婚损害赔偿这件事上得以实现，目前尚没有统一的司法解释，这也使得各级法院在法律适用上存在着不统一的情况。
「关键词」:
《民法典婚姻家庭编》第1091条 离婚损害赔偿责任 重大过错 忠实义务
01因个案而引发的思考
男女双方经人介绍相识。双方婚后生一子，初时感情尚好，后女方在待产之时，发现了男方出轨的证据，男方亦承认其出轨，女方当时正值生产孩子的关键时刻，身心均受到打击，此后埋下怨恨及对男方的不信任，双方感情就此有了裂痕，但依然选择一起生活。
几年后，又一偶然机会，女方再次发现男方多次出轨，双方感情嫌隙渐深。后从2019年开始，双方开始“拉锯式”离婚诉讼。
在最后一次离婚诉讼中，作为被告的女方举证了大量证据，用以证明作为原告的男方婚内存在重大过错、存在转移财产行为，女方据此要求按照《民法典》第1087条规定照顾子女、女方及无过错方的原则多分财产；根据1091条第5款因其他重大过错导致离婚为由要求10万元的损害赔偿；因认为男方存在婚内转移财产的事实为由，要求按照《民法典》1066条规定对男方予以不分或少分财产。
经过数次开庭审理，最终一审法院判决男女双方离婚、抚养权归女方、男方每月支付相应抚养费，关于共同财产分割的问题，一审法院基本上判决均分了包括房产车辆在内共同财产（仅多判了女方2.5万元），但对于女方的如上请求并没有进行支持，一审法院认为：
（1）根据女方提供的证据包括相关视频、截图、转款记录等可以证实，男方在婚姻关系存续期间存在违反夫妻忠实义务的行为，但原告行为尚不具备无过错方请求离婚损害赔偿的情形，故被告该项诉请本院不予支持。
（2）关于被告主张原告转移财产近百万元的问题，根据原告（男方）名下的银行流水可证实，双方在离婚诉讼期间，原告向其家人转款，关于转款原因，原告主张系偿还借款，但就其主张未能提供证据予以证实，故本院对其意见不予采信，原告该行为属转移夫妻共同财产，本院考虑其过错程度，酌定原告给付被告转移款项的折价款。其他款项不予支持。
在该判决中，一审法院对男方转移财产的事实、违反夫妻忠实义务的行为均予以了认定，而针对上述过错行为，仅仅多判给了女方2.5万元。
一审判决后，双方也都因长期的诉讼导致疲累不堪，为免继续纷争，均选择了不上诉，现判决已发生法律效力，但这个案件审理及认定的过程却引起了我们的思考。
02再看《民法典》第1091条第五款
上述案件中，男方在婚内存在为利己而转移财产、违反夫妻忠实义务已是不争的事实，这其中，能够让我们思考的就是，在女方认为其证明男方存在过错的证据如此充分的情况下，为何法院不支持其离婚损害赔偿呢？法院不支持的理由是“尚不具备离婚损害赔偿的条件”，那么，怎样才能达到该条件呢？
离婚损害赔偿指的是在有证据证明婚内一方因不法损害婚内另一方的合法权益，导致离婚时，针对无过错的配偶一方遭受的损害，有过错一方应当承担的民事责任。建立离婚损害赔偿制度既是完善社会主义法制的需要，也有助于帮助当事人实现离婚自由，保护婚内弱势一方，同时该制度也有指引和评价人们行为的作用，可使有过错一方在社会评价中得到道德上的评判。
追本溯源，我国的离婚损害赔偿制度最早起源于《大清民律草案》，至2001年修订的《婚姻法》正式确立离婚损害赔偿制度之时，中间经历百年。时间的久远并没有使该制度更成熟完善，反而，损害赔偿制度因供给不足引发裁判路径混乱的问题日渐突出，在实践中的运行效果并不理想，首先是这些年来，请求离婚损害赔偿的案件数量较少，且请求的理由也主要集中于家庭暴力和有配偶者与他人同居，其他情形适用较少，存在离婚损害赔偿当事人少有申请且法院鲜少支持、适用比例低、适用难等问题。
从2018 年4月民法典征求意见稿开始，到最终的民法典正式审议通过，我国立法坚持把新增“有其他重大过错”作为离婚损害赔偿的适用情形，也真正体现了要让离婚损害赔偿制度进一步发挥其独特作用的立法态度。离婚损害赔偿究其核心是过错赔偿，它实际上是对过错离婚主义的保留。当然，有学者认为“兜底性”规定具有任意性的特点，“应当坚持严格限定的列举主义， 仅对破坏一夫一妻制之婚姻家庭秩序以及侵害基本人权的严重过错行为者，予以承担民事责任，以禁止司法实践的随意扩张适用”。
原《婚姻法》46条仅规定了四种法定请求赔偿的情形，但在现实生活中，夫妻一方的过错行为形式多样，严重程度各有相同、造成的损害后果也千差万别，即过错情形远超出法定四项的范围。
而《民法典》第1091条与原《婚姻法》第46条相比，最大的不同就在于增加了第五款“有其他重大过错”也可主张离婚损害赔偿的“兜底性”规定，该修改对离婚导致的损害赔偿制度产生重大影响。虽说增加了第5款可在一定程度上缓解法定情形过窄的矛盾，但随之而来的新问题是，在实践中如何解释和运用该“兜底性”条款呢？现实中，仍需依赖于人民法院的司法自由裁量权。
“重大过错”究竟都有哪些情形？如何能让那些在婚姻中违背了夫妻忠实义务、在离婚时需要为自己的感情不洁付出一定的经济代价、承担相应的民事责任呢？如何使得普罗大众所追求的基本公平正义在离婚损害赔偿这件事上得以实现？目前的司法解释都没有给出非常统一的解释，这也使得各级法院在法律适用上存在着不统一的情况。
03“其他重大过错”的实践认定
通过查阅大量的案件材料发现，司法实践中所说的“其他重大过错”一般与“性过错”相关。
第一类：
通识为“非婚生子”的情况，包括一方在婚前怀孕、婚后隐瞒事实造成对方共同抚养的事实；或者一方在婚内出轨生育子女都属于这类情形，这种情形应是通识的“重大过错”，但即便如此，在实践中，还是有相当一部分的法院在实践中，没有认定以上违反夫妻忠实义务的行为可以进行损害赔偿，如昆明市中级人民法院( 2014) 昆民二终字第1509 号民事判决书》、徐州市中级人民法院(2014) 徐民终字第489 号民事判决书等一众判决依然认为，虽然一方在婚姻关系存续期间，有婚外生育子女、与他人同居等行为，显属违反了夫妻忠实义务，但仍不符合离婚损害赔偿条件，对于原告提出的抚养费及离婚损害赔偿请求都是在其应分得的夫妻共同财产中予以体现。
第二类：
通识与“性犯罪”相关，如男方在婚内强奸与其共同生活的继女，由此导致夫妻双方离婚，男方的行为也足以构成重大过错；
第三类：
通识为一方有吸毒、赌博等恶习屡教不改的、被判刑的，一方与多人通奸或通奸于一方“亲属”，如“姐夫出轨弟妹案件”或，习惯性“出轨”；或嫖娼成瘾、屡次被公安机关罚款拘留等情形的。
第四类：
则在实践中比较难以把握，较难取证也较难认定，即一方虽与他人未以夫妻名义同居，但却与婚外异性持续稳定的共同在一封闭性场所内，违反了夫妻忠实义务，导致夫妻感情破裂无法继续共同生活的事实。上述案例其此种列举情况相同，男方与第三者均有家庭，双方均是一周3—4次于白天私会于房内，晚上有时会回家，有时不回家，时间长达近三年，上述案例中的男女双方也已长期无夫妻生活。
上述案件中，男方的行为是否具有重大过错呢？本人以为，配偶一方违反夫妻忠实义务而导致离婚是最常见的案件，违反夫妻忠实义务的“性过错”行为，是夫妻间“原则”性问题，这种行为背叛了性行为的忠实。若行为人严重违反该义务且行为过错程度与法定过错相当的，应以适用“有其他重大过错”的规定而得到相应赔偿。
04进一步完善离婚损害赔偿制度之浅见
2001 年婚姻法实施至今已有20年，据统计，起诉到法院要求过错方进行离婚损害赔偿而能够得到法院支持的寥寥无几。究其原因，就在于法律规定的离婚损害赔偿条件过于苛刻，无过错的一方要想举证证明对方有重婚、与他人同居、家庭暴力及其他过错行为等堪比登天难。
可以说，就目前的情况而言，离婚损害赔偿仅有制度设置尚不足以保护婚内无过错方的切身利益。离婚损害赔偿制度适用难，已成为法学界和实务界的共识。离婚损害赔偿制度必须要彰显惩罚有重大过错的一方且救助无过错方的原则，对于如何判断是否构成1091条第5款的赔偿事由，有学者认为“其他重大过错”的范围应以是否严重违反家庭义务或家庭伦理，以至于威胁到共同生活的可能性作为判断标准。
本人也非常赞同此种“性过错”绝非仅有一次或偶发一次即应被认定为“重大过错”，也认可并非婚姻中的所有过错都能构成对离婚自由的合理限制，也认可需达到一定严重程度的方能构成请求赔偿的法定事由。因此，私以为，从民法典整个实体框架出发，对兜底条款进行统一解释适用才应为合适之道。
本人非常赞同对1091条第5款的“兜底性”条款作出列举式解释，如将其他“情形”解释为违反夫妻忠实义务、同居义务、尊重义务、扶持义务及其他严重违反家庭伦理、威胁到共同生活可能性的行为。如上述案件，一方婚内因长期持续同不止一个婚外异性发生关系的“性过错”行为，而对配偶的身心造成巨大伤害（如女方有就诊、住院记录证明其患有严重抑郁）而无法继续生活导致离婚的现状，应由法官根据过错情节及伤害后果等事实，认定为具有重大过错，从而支持女方的离婚损害赔偿请求。
所以，司法裁判中妥当解释适用“其他重大过错”是保证司法裁判统一，维护裁判公正的基本要求。
05结语
普通百姓们所追求认可的社会公平正义的价值感，在离婚时体现为离婚损害赔偿制度的正确设立，同时离婚损害赔偿也可体现社会的综合价值导向，如果一方在婚内因过错行为导致另一方身心受损且已方能够全身而退、过错一方既获得了自由利益且又可维护其原有权利不变的话，这不仅是对社会公平正义的践踏，更是对无过错一方的再次伤害。
法律的立身之本是维护社会的公平正义且弘扬社会的正能量，离婚损害赔偿符合法律的秩序价值。
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