多层转包或违法分包情形下发包人的责任承担问题

现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：建设工程司法解释一）第43条第2款1延续了自2004年最高院原建设工程司法解释提出实际施工人概念以来关于实际施工人可以直接向发包人主张工程款的规定，其表述与2018年最高院颁布的原建设工程司法解释二第24条相一致。本文主要探讨多层转包或分包情形下，实际施工人主张发包人承担工程款责任的制度安排及其理解适用问题。
一、多层转包或分包情形下，实际施工人能否适用建设工程司法解释一第43条第2款主张权利？
建设工程司法解释确立的实际施工人制度由于突破了债的相对性原则，法律关系复杂，多年来，在实践和理论中争议较大，处理难度也大。尤其是在多层转包或分包这一建筑行业常见的现象中，由于存在多个转承包人或者违法分包的承包人，其中，有的投入了资金和劳务，对工程进行了实际施工；有的仅是转手，从中收取一定费用；有的施工了一部分工程，同时也转包出去一部分工程。2在此情况下，如何判断谁是实际施工人本身就可能存在争议。解释一第43条第2款规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，但并没有明确多层转包或分包的承包人都应当追加，也没有明确要查明多层转包或分包关系中工程价款的欠付情况。那么，多层转包或分包是否应纳入该规定的规制范围呢？
最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称：最高人民法院民事审判第一庭书）中认为：“从文义上看，本条规定并未规定多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护问题，但也未排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。从实践来看，多层转包或违法分包的现象较为常见；从价值取向来看，多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护也涉及农民工权利保护问题。因此，本条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。”3
据此可以明确的是，在多层转包或分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利的，多层关系中各层的转包人或者分包人都应当追加为案件的第三人，在此基础上查明发包人、各层转包人或分包人以及实际施工人相互之间欠付工程价款的数额，唯此才能最终确定发包人应当向提起主张的实际施工人承担的责任。
二、多层转包或分包情形下，发包人是谁？
发包人是一个相对于承包人的概念，所以对于谁是发包人的问题，仅凭发包人的概念是看不出来的。特别是在多层转包关系之中，中间转包人既是上手的承包人也是下手的发包人。4那么，在多层转包或分包情形下，解释一第43条第2款中的“发包人”究竟是仅指作为业主方的工程发包单位呢，还是也包括了各层的转包人或分包人？如果是后者，那就意味着各层的转包人或分包人均需在欠付下手的工程价款范围内与作为业主方的工程发包单位一道对实际施工人承担责任。如果是前者，中间各层的转包人或分包人只需向自己的下手承包人承担责任，而不用向实际施工人承担责任，是否等于变相鼓励了各层转（分）包行为，保护了各转（分）包的违法行为人呢？
笔者认为，尽管发包人是一个相对的概念，但从建设工程司法解释的文义来看，整部解释语境中的“发包人”应当是有统一的指向的，即专指作为业主方的工程发包单位。如果解释中的“发包人”既包括作为业主方的发包单位，又包括转包人或分包人，一方面会导致理解适用的紊乱，另一方面也变相等于认可了转包或违法分包行为的正当性，这应当不是立法的本意。从最高院的裁判文书中也可以印证这一观点。例如，在最高院再审的杨均伦、代江林因与余义平、重庆建工第八建设有限责任公司、重庆市诚投房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中（案号：（2016）最高法民再30号），最高院认为：“案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平、代江林是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。”
三、多层转包或分包情形下，非实际施工人直接上手的转包人或分包人是否需对实际施工人承担责任？
笔者认为，尽管司法解释中所指的发包人不包括转包人或分包人，但并不意味着在多层转包或分包情形下，中间各层的转包人或分包人就当然地无需对实际施工人承担责任。“发包人”是一个相对概念，与实际施工人没有直接合同关系的总承包人、违法分包和转包的“发包人”，在未给付工程款的情形下也应承担“发包人”的责任。5司法解释第43条中发包人的本质特点是欠付工程款，由于其对承包人欠付工程款，所以才要对实际施工人承担责任，如果其对承包人不欠付工程款，那么也就不需要对实际施工人承担责任。所以，应当以是否欠付下手工程款为标准来判断是否应当对实际施工人承担责任。如果转包人或分包人欠付其下手承包人工程款，那么转包人或分包人就要对实际施工人承担责任，而不能以转包人或分包人是否接受了上手的全部工程款为标准来进行判断，否则等于变相鼓励了各转包人或分包人的违法行为，也不利于实际施工人利益的保护。
随之引发思考的一个问题是，实际施工人主张非其上手的转包人或分包人承担责任的法律依据在哪呢？如上文第二点中所述，因不能对建设工程司法解释一第43条中的“发包人”作扩大解释，该条不能作为实际施工人主张非其直接上手的转包人或分包人承担责任的法律依据。笔者认为，目前建工司法解释一中，第44条关于实际施工人的代位权诉讼的规定应可作为此种情形下可适用的法律依据。在最高院再审审查的王强、贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷（案号：（2018）最高法民申1808号）中可见最高院的类似观点。最高院认为：“本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故王强向谢向阳主张债权不能实现的，如谢向阳怠于行使其自身的债权，王强还可以行使债权人之代位权，本案建工四公司未承担连带清偿责任不影响实际施工人王强的权利救济。”
尽管如此，根据代位权制度的定义及适用条件，实际施工人行使代位权只能解决向相对于其上手的转包人或分包人主张权利的问题，在多层转包或分包的情况下，对于非次债务人的其他的转包人或分包人，实际施工人则似乎缺乏主张其承担责任的法律依据。
四、发包人对实际施工人承担责任的前提条件和裁判原则
按照司法解释第43条文义，似乎只要“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，发包人就应当“在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。此种理解是否妥当呢？在司法解释为了保护建筑工人和农民工利益，进而突破合同相对性的价值取向之下，是否意味着实际施工人利益的保护是无限制的呢？答案是否定的。
（一）发包人对实际施工人承担责任的前提条件
2015年，在第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高院民一庭庭长程新文强调，要严守合同相对性原则，不能随意扩大实际施工人权利保护规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”6可见，实际施工人利益的保护是有限制的。
首先，从立法目的来看，实际施工人权利保护制度的目的在于保护处于弱势地位的建筑工人和农民工的权益，因此，适用该制度时应首先查明原告是否确系“实际施工人”，其主张的工程价款是否确实与建筑工人和农民工权益相关。如果其并非实际施工人，其主张与建筑工人和农民工权益并无关系，则不应适用第43条支持其主张。
例如，在湖北省宜昌市西陵区人民法院一审（案号：（2018）鄂0502民初 2598号），湖北省宜昌市中级人民法院二审（案号：（2019）鄂05民终1124号）的何某甲诉宜昌菱重电梯公司、宜昌市一医院建设工程合同纠纷案中，法院审理认为：电梯施工安装，也属于建设施工合同的一种。但这种专业性施工，不同于农民工的单纯体力劳务，不属于原《建设施工合同解释》第26条和原《建设施工合同解释（二）》第24条可以直接向发包人追偿的情形。前述司法解释赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人追偿的“特权”，是基于保护农民工权益的价值考虑。而电梯施工中，借用资质的实际施工人不代表农民工权益，不能适用前述规定。故，应对实际施工人进行限缩解释，将电梯、门禁、视频监控等专业性劳务排除在外。
在最高院再审审查的大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷案（案号：（2015）民申字第919号）中，最高院认为：“本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。”
其次，对实际施工人的工程价款债权的保护应以建设工程质量合格为前提。建设工程具有公共性，对公共利益和第三人利益的保护主要通过保护建设工程质量安全来实现。虽然保护农民工等弱势群体的利益始终是最高人民法院制定建设工程司法解释所坚持的价值取向，但此等保护仍然要以建设工程质量合格为前提。如果实际施工人完成的建设工程质量不合格且拒绝修复，或者经修复仍不合格的，无论实际施工人对转包人或者违法分包人的建设工程价款请求权还是转包人或者违法分包人对发包人的建设工程价款请求权，都将失去合法性和合理性基础。7
建设工程司法解释一第12条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”
在思考和适用实际施工人制度时也不能忽视发包人的权利，不能只看到司法解释规定的实际施工人的权利，就认为发包人对于实际施工人不享有权利，这个观点违反了权利义务相统一的原则。发包人的权利至少有两项，一是享有要求实际施工人保证工程质量的权利，二是享有要求实际施工人交付竣工验收资料的权利。8
（二）发包人对实际施工人承担责任的裁判原则
建设工程司法解释一第43条第2款要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，强调了发包人承担责任的前提是欠付数额必须查清，不能是只定性，不定量，不能是模糊的数字，更不能是虚假的数字，这样的限制等于是守住了最后一道防线。因为这项制度是以发包人承担工程款给付义务为结果的，这项制度可能产生的坏的后果，也就是发包人承担了不应该承担的责任。9
可见，判决发包人对实际施工人承担责任，即在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，其裁判的基本前提是需查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额。反之，如果不能查明，则不应作出发包人向实际施工人承担责任的判决。因为发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，则判决将无法执行，发包人最终承担的义务也极有可能会扩大，进而给发包人造成损失。
例如，在发包人与转包人或分包人未最终结算的情况下，则无法查明发包人是否欠付及欠付的具体数额，在此情况下，实际施工人主张发包人承担责任的主张即不应支持。河南省高级人民法院在张天鹏、河南宏巨建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查案（案号：（2020）豫民申4288号）中认为：“宏巨建筑公司与张天鹏未最终结算，尚无法查明宏巨公司是否欠付张天鹏工程价款，阻却了张万松依据司法解释向发包人主张支付工程价款的权利。故生效判决对张万松主张宏业置业公司在欠付工程款范围之内承担责任及宏巨建筑公司承担连带还款责任的请求未予支持的处理结果正确。”
五、“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的责任性质问题
民事责任有不同的类型，根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。
具体到实际施工人权利保护制度中，“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的责任性质是什么呢？笔者查阅了大量案例发现，司法实践中对此存在较大争议，有裁判认为属于连带责任，也有裁判认为属于补充责任。
笔者认为，发包人对实际施工人承担责任的性质不应为连带责任，应为补充责任。理由是：第一，《民法典》第178条第3款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。司法解释虽然允许将发包人列为被告，但没有直接规定发包人应当承担连带责任。可见，实际施工人主张与其没有合同关系的发包人承担连带责任缺乏法律规定，不符合连带责任的创设原则。第二，在实际施工人制度突破债的相对性原则的情况下，实际施工人一方即便作为弱势一方，造成其弱势的直接责任人是其上手的转包人或违法分包人，在实际施工人利益受损时，理应由其上手的转包人或违法分包人首先承担侵犯其债权的直接责任，在其上手难以承担或承担不足的情况下，发包人承担补充责任，这既保护了实际施工人的利益，同时也有助于切实打击转包或违法分包的违法行为，而不至于让转包人或违法分包人得到了变相保护。
六、“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的举证责任分配问题
建设工程司法解释一关于“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”的规定，其指向的主体是人民法院。然而，人民法院具体如何查明呢？这实际上关系实际施工人权利保护过程中举证责任的分配问题。根据《民事诉讼法》第六十四条确定的“谁主张、谁举证”的原则，应当由实际施工人承担举证责任，如果在实际施工人举证不能或无法查明的情况下，则发包人不承担责任。
若是如此，笔者认为，该条规定在实际执行层面事实上面临很大的障碍，原因是：发包人与承包人、承包人与实际施工人、上手承包人与下手承包人之间系不同的合同关系，暂且不论合同效力问题，他们各自相互之间均应按照各自合同进行结算，这样才符合现行法律规定和合同各方的意思表示。在此情况下，实际施工人事实上很难掌握发包人与承包人之间工程款支付的具体情况，其也就很难完成有效的举证以供法院查明欠付工程价款的数额。而反观与实际施工人没有直接关系的发包人或转包人、违法分包人一方，在实际施工人向其主张权利的情况下，其显然没有任何动力去配合法院查明对其不利的事实，甚至不排除会找各种合理的理由回避法院的调查，可以预见法院查明欠付工程价款数额的难度巨大。即便将举证责任分配给发包人、转包人或违法分包人，一方面这有违“谁主张、谁举证”的原则；另一方面，在发包人、转包人或违法分包人举证不力导致难以“查明”的情况下，法院贸然判决发包人对实际施工人承担责任，也可能造成发包人承担了不应该承担的责任，使得这项制度可能产生的坏的后果。从这个角度来看，基于实际施工人权利保护制度的目的在于保护处于弱势地位的建筑工人和农民工的权益，是不是应该考虑通过其他的方式而不是单纯司法的方式来保护会更有力呢？事实上，我们看到国家已经先后出台了《保障农民工工资支付条例》《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等制度，综合运用各种手段，或将更有助于保护建筑工人和农民工的权益。
注释
1《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2郭菲：《实际施工人向发包人主张工程款之二：实际施工人的认定》，载《审判研究》（微信公众号），2019-06-19。
3最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第503页。
4郭菲：《实际施工人向发包人主张工程款之三：发包人、代位权、承包人、工程价款结算》，载《审判研究》（微信公众号），2019-06-20。
5天津海事法院发布海事审判七大典型案例之四：福建兴港港务有限公司与海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司等海洋、通海可航水域工程建设纠纷案之典型意义，2020年04月29日发布，载天津海事法院官网：
http://tjhsfy.chinacourt.gov.cn/index.shtml。
6程新文：《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，2015年12月24日在第八次全国法院民事商事审判工作会议上的讲话。
7最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第508页。
8郭菲：《实际施工人向发包人主张工程款之三：发包人、代位权、承包人、工程价款结算》，载《审判研究》（微信公众号），2019-06-20
9郭菲：《实际施工人向发包人主张工程款之三：发包人、代位权、承包人、工程价款结算》，载《审判研究》（微信公众号），2019-06-20。