“坑爹”的近似商标——武汉热干面品牌之争

2020年4月24日，武汉热干面品牌之争（“蔡明纬蔡林记创始人及图”<原告：鼎金耀餐饮公司>与被告国家知识产权局的关于宣告商标无效的行政纠纷案）在北京知识产权法院开庭，法院当庭宣判原告败诉。吃瓜群众对于原告（股东之一为“蔡林记”创始人蔡明纬之子）失去了老字号的商标权（被宣告无效）表示不解？想要答疑解惑，就要从商标近似说起。
商标也会撞衫——“近亲”
如下图所示，如若没有孙大圣的“火眼金睛”，你能一眼分清哪款是娘娘（孙俪）代言的豆奶？答案是肯定的——不能，因为它们长得简直一模一样，太像！
此种商标的“近亲”搭上了娘娘代言产品的便车（现有商品的市场占有率），很容易的欺骗了你我这种普罗民众的眼睛和味蕾。下图右边的“商标”从外观及文字上看，已构成 了《商标法》中所称的“商标近似”（还有“康师傅”与“康帅傅”，“洽洽瓜子”与“治治瓜子”，机智的你是否也被伤害过？）。

如何判断“近亲”商标
那么什么是“商标近似”呢？这就要从《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定说起，判断维度如下：
维度1：近亲商标（诉争商标与引证商标）之间是否容易引起消费者混淆
司法实践中通常以“混淆误购”和“范围界定”这两点进行判定。“混淆误购”是指以一般注意力为判断标准，是通过对所购商品及商标的模糊印象即可被近似商标所误导而出现混淆误购；“范围界定”是指对消费者和其他经营者的范围界定（即消费者应为与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者，其他经营者限定于与前述商品或者服务的营销有密切关系的经营者。）
上图中，一般公众的注意力（友情提示：公众的认知众口难调，司法实践中一般难以认定，所以需结合维度2和维度3判断）会在包装中部的“豆奶”两字上，而对周围的商标细节往往忽视，从而不能一下注意到山寨产品的一字之差。
维度2：在隔离对比的前提下，对商标整体及主要部分进行对比
“隔离对比”是指对两个“近亲”商标分开判断，根据大致印象从“整体”和“主要部分”两方面进行对比。其中，“整体对比”指从各要素组合后（不局限于某个对应部分或要素）的整体结构上加以把控，判断诉争商标是否会引起相关公众对其标识商品来源的混淆；“主要部分对比”（又称显著识别），是指在商标的整体构成中处于支配地位、决定商标的整体形象并给人留下印象最深的部分的对比，是判断商标是否近似的决定性依据。
下图中，两个膨化食品的包装袋从局部的主字体形、读音、含义、卡通人物的构图及颜色、立体形状、颜色组合（整体背景色调）都有着高度的相似性。

维度3：附加因素：保护注册商标的知名度
在判断商标是否近似时，除以上两个方面外还应当考虑请求保护的注册商标的知名度。相关公众对一个商标的知晓程度，往往与该商标使用的持续时间、广告投入、所获荣誉和所处地域等有关。对于知名度较高的商标，诉争商标申请人往往存在着企图造成混淆误认、攀附第三人商誉的主观恶意。
下图中，仿制知名产品大白兔奶糖而生的小白兔、乖乖兔，显然侵犯了注册商标的专用权（提示：侵权人的主观意图对商标近似的判断没有影响）。

本案中
观察如下商标图例，“吃瓜群众”一般情况下无法区分这两个商标的归属。


法院是通过什么要素来判断“近亲”商标呢？
1.标识具有相同或近似性
首先，第三人蔡林记商贸公司持有的“蔡林记”商标首次申请商标时间在先（1995年），并于2008年取得注册商标，原告申请时间在后（2013年）；其次，原告申请商标的显著识别部分（“蔡林记创始人”）与蔡林记商贸公司持有商标的文字部分（“蔡林记”）在字形与读音方面具有高度的重合性；再次，从商标知名度角度看，蔡林记商贸公司申请注册商标在先，且已在热干面行业内具有较高美誉度，为包括原告在内的相关公众广泛知晓。原告对申请商标的大量使用宣传，已与“蔡林记”商标形成强烈对应关系。故北京知识产权法院经审理认为，关于诉争商标与引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标的结论正确。
2.申请的商品或服务类别相同或类似
蔡林记商贸公司获得的商标和字号授权与原告申请注册的商标在商品及服务类型上相同，如下图，因蔡林记商贸公司申请及使用在先，原告申请的商标显然已侵犯了其注册商标的专用权。

3.容易造成混淆
此处不必多说，诉争商标（原告申请注册的商标）与引证商标（蔡林记商贸公司持有的注册商标）的显著识别部分差异不明显（“蔡林记创始人”与“蔡林记”，一般公众难以区分）；二者申请使用范围雷同，容易给消费者（相关公众）造成混淆，削弱对注册商标来源的识别功能，同时该种混淆会侵占蔡林记商贸公司商品或服务的市场份额，故北京知识产权法院最终判决驳回原告诉讼请求。
传承人“睡觉”，真的可以 “坑爹”
中华老字号是我国民族发展史上留下来的宝贵遗产，具有深厚的文化底蕴与商业价值。近年来，我国老字号品牌保护意识逐步增强，但在商标权益保护过程中权利主体意识不清晰、权利边界掌握不准确、历史传承存证不完善、侵权赔偿举证不充分等问题还是十分突出，涉及老字号的商标授权确权案频发。
本案中，原告股东蔡汉文作为“蔡林记”创始人（蔡明纬）之子，虽享有使用“蔡林记”文字作为商标的权利，但却迟迟未能按照法律规定完成商标申请注册流程，因而错失法律保护之良机，令人难免为之叹惋。
作为老字号技艺的传承人，躺在权利上“睡觉”不可取，应及时、有效、积极地举起法律的大旗主张和维护自身权利，在明确权利主体并厘清权利边界的基础上，及时进行商标注册，获得法律的保护。