《中美经济贸易协议》中商业秘密相关内容解读

引言
2020年1月15日，中国和美国签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“协议”），协议内容涉及知识产权、技术转让、食品和农产品贸易、金融服务、宏观经济政策与汇率问题和透明度、扩大贸易、双边评估和争端解决等内容，其中与商业秘密相关的协议内容见于第一部分第二节，其涉及的内容包括侵犯商业秘密责任人的范围、构成侵犯商业秘密的禁止行为范围、民事程序中的举证责任转移、阻止使用商业秘密的临时措施、启动刑事执法的门槛、刑事程序和处罚、以及保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露。
1. 保护商业秘密和保密商务信息
（1）协议相关内容
协议第二节初始部分内容如下：
“美国重视商业秘密保护。中国认为保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。双方同意，确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护，以及对侵犯上述信息1行为的有效执法。”
同时，协议的脚注中对保密商务信息进行了列举式规定：
“双方同意，保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息：任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。”
协议第1.9条“保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露”内容如下：
“一、为进一步加强对商业秘密的保护，更好地鼓励各类企业创新，中国应禁止政府工作人员或第三方专家或顾问，未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。
二、中国应要求各级行政机构和其他机构：（一）将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内；（二）将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；（三）确保已提交信息的安全和保护；（四）确保与信息提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类信息；（五）建立申请豁免信息披露的程序，以及对向第三方披露信息提出异议的机制；（六）对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚，包括罚金和停止或终止聘用，以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
（2）现状分析
我国2019年最新修订的《反不正当竞争法》保护商业秘密，并规定了“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。
《反不正当竞争法》还规定
“监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分”。
（3）植德点评
协议中新增了对保密商务信息的保护，并且将商业秘密和保密商务信息并列保护，强调了政府机构对于上述信息未经授权不得披露，并对中国各级政府以及其他机构对于上述信息的保护措施进行了详细规定。
通常来说，商业秘密构成要件包括秘密性、保密性和价值性，然而实践中，对商业秘密的认定标准还是比较高的。对于一些商业信息包括客户名单、作品风格、财务数据等经常难以认定为商业秘密。在协议中对这类商业信息进行了罗列，并归入保密商务信息的概念下，进而强调其标准是具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。这实际上是降低了保护主体的认定标准，但是实际操作中如何把握，仍然有待观察。
2. 侵犯商业秘密责任人的范围
（1）协议相关内容
协议第1.3条内容如下：
“一、双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任。
二、中国应将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然人、组织和法人。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
（2）现状分析
我国2019年最新修订的《反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，第九条第二款规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。
（3）植德点评
对于承担侵犯商业秘密法律责任的主体，过去《反不正当竞争法》一直定义为经营者，因此对于职工等自然人是否属于侵权主体曾经存在争议，2019年最新修订的《反不正当竞争法》新增条款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”使得对于承担侵犯商业秘密的法律责任主体已经包括了所有自然人、法人和非法人组织，与协议规定具有一致性。协议签订之后，有人奇怪，已经完成的工作怎么还要写到协议里面？其实是没有注意到谈判过程是漫长的，由于中美贸易谈判历时两年，中国在谈判过程中将相关法律条款进行了相应修改，展示了中国期待与美国合作共赢的诚意。因此，《反不正当竞争法》的最新修订也有履行协议的成分在内，也是贸易谈判的成果体现，当然也应该在最终协议里面记录已经达成的共识。
3. 构成侵犯商业秘密的禁止行为范围
（1）协议相关内容
协议第1.4条内容如下：
“一、双方应确保，侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为，其范围完全涵盖盗窃商业秘密的方式。
二、中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。
三、中国与美国同意加强商业秘密保护方面的合作。
四、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
（2）现状分析
我国2019年最新修订的《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的行为作了如下规定：
“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”
（3）植德点评
2019年最新修订的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的禁止行为增加了电子侵入获取商业秘密、违反保密义务侵犯商业秘密，以及教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的行为，最终规定的构成侵犯商业秘密的禁止行为与协议中的规定基本相同，中美双方对于侵犯商业秘密的禁止行为达成一致。加入电子侵入作为获取商业秘密的不正当手段之一也是与时俱进的体现。现在互联网，计算机技术的飞速发展，黑客入侵事件越来越频密，给企业导致的损失越来越大。明确这一条对于更好的维护网络安全和市场竞争秩序是有意义的。
4. 民事程序中的举证责任转移
（1）协议相关内容
协议第1.5条内容如下：
“一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。
二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
（2）现状分析
我国2019年最新修订的《反不正当竞争法》第三十二条规定：
“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
（3）植德点评
在以往的司法实践中，原告需要提供初步证据，证明其所主张的商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。其中，秘密性即证明商业秘密“不为公众所知悉”属于消极事实，原告的证明难度最大，而且需要达到的证明标准也一直是司法判断的难点。因此原告常因为举证不能而败诉。举证责任转移的规定有利于维护商业秘密权利人的合法权益，能够提高商业秘密权利人的胜诉率。
我国2019年最新修订的《反不正当竞争法》新增条款将秘密性的举证责任转移至被告，与协议的规定一致，减轻了原告的举证责任。
对于被告而言，证明原告主张的商业秘密不具有秘密性，即证明原告主张的商业秘密为公众所知悉，属于积极事实，被告可以有针对性地搜集原告主张的商业秘密早已公开的证据，具有较强的可操作性。
5. 阻止使用商业秘密的临时措施
（1）协议相关内容
协议第1.6条内容如下：
“一、双方应规定及时、有效的临时措施，以阻止使用被侵犯的商业秘密。
二、中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
（2）现状分析
我国2019年1月1起实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称《行为保全规定》）中，规定了“有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：（一）申请人的商业秘密即将被非法披露……”。
（3）植德点评
我国《行为保全规定》针对商业秘密案件，规定的紧急情况是商业秘密即将被“非法披露”的情形，而协议中美国希望中国将商业秘密被“非法使用”或“试图使用”认定为紧急情况，目前我国现有规定与协议规定并不相同，非法披露比非法使用具有更高的紧迫性。
实际上，目前法院处理商业秘密行为保全申请时采取非常谨慎的态度，一方面是法院对商业秘密的权利基础和侵权行为的认定难度非常大，另一方面是担心保全错误对被申请人造成影响或者损失。中美双方签订协议后，未来司法实践中法院是否对涉及商业秘密的行为保全发出更多临时禁令，值得进一步期待。
6. 启动刑事执法的门槛
（1）协议相关内容
协议第1.7条内容如下：
“一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
二、中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。”
（2）现状分析
我国《刑法》第二百一十九条对于侵犯商业秘密罪的规定中，要求“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
（3）植德点评
我国要求至少给商业秘密权利人造成重大损失才构成侵犯商业秘密罪，因此实践中通常要求商业秘密权利人提供证据证明其损失达到五十万元以上。然而一方面商业秘密权利人并不容易确认直接经济损失，另一方面，并非所有侵犯商业秘密的行为都会造成权利人直接损失，例如通过电子入侵等方式获取商业秘密而侵权人没有进一步披露或使用时，权利人很难提供证明其损失的证据，因此往往难以立案。协议要求降低启动刑事执法的门槛，我国如果履行该协议，未来可能需要在判例或者司法解释中对权利人的损失进行进一步的扩大解释。
有意思的是，在协议其他条款中都有一句：“美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”这一条中却没有对美国现行措施或者应当采取的措施进行约定，背后的原因有待进一步研究。
7. 刑事程序和处罚
（1）协议相关内容
协议第1.8条内容如下：
“一、双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理。
二、中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”
（2）现状分析
我国《刑法》要求实施了侵犯商业秘密的行为，并且给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果，才能构成商业秘密罪。侵犯商业秘密罪在我国属于“结果犯”，必须存在“造成重大损失”或者“造成特别严重后果”才构成该罪。
（3）植德点评
美国希望中国将侵犯商业秘密罪从“结果犯”变更为“行为犯”，协议中要求将“故意”侵犯商业秘密、出于“非法目的”侵犯商业秘密的行为列入刑事程序和处罚中，协议中的该条款与协议中1.7条关于刑事执法门槛的条款相辅相成，制定该条款的现实原因主要是由于企业难以提供证据证明由于商业秘密被侵犯造成了重大损失，而企业遭受商业秘密被侵犯后可能产生高昂的补救成本，对于企业而言实际上仍然是造成了重大损失。1.7条中希望中国作为过渡措施将“补救成本”作为重大损失，降低启动立案侦查的门槛，而1.8条则希望中国进一步降低入罪门槛，具有非法目的实施了禁止行为的侵权者应当受到刑事处罚。这一条款的落实将会大大降低商业秘密刑事立案和入罪的门槛，大大加强权利人的保护，对侵权商业秘密的行为产生巨大的威慑。
结语
中美第一阶段协议经过了13轮磋商，历时23个月才达成。协议中关于商业秘密的保护条款，尤其是1.3、1.4和1.5条，中方已经在修订的法律中实质性满足了协议的要求，显示了我国对于商业秘密保护的重视以及与美国合作的诚意。而对于中方现行法律与协议不一致的地方，中国将在协议生效后30个工作日内，制定行动计划加强知识产权保护，或许不久将会看到中国为履行协议推出的具体措施。