职务侵占案件审查要点

民营经济是国家经济体系中的重要组成部分，近年来各类民营企业尤其是互联网企业蓬勃发展，但相应的内部合规机制、约束机制建设无法与发展速度并行，故内部人员的职务犯罪案件不断发生。2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，对职务侵占罪等相关罪名的量刑做出了调整，整体惩罚力度加强，量刑标准更精细化。此外，2022年4月29日最高检、公安部联合发布修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将非国家工作人员职务犯罪的追诉标准调整为与国家工作人员职务犯罪相同的标准。上述调整体现了国家对企业产权的平等保护和对于非公经济的重视。职务侵占是民营企业内部高发的犯罪，同时这类犯罪案件存在很多争议问题。本文将结合部分案例，尝试探讨实践中职务侵占犯罪案件的审查要点。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。我们通过拆解构成要件可以看到，职务侵占罪的要件包括：第一，行为主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；第二，行为人利用了职务上的便利；第三，行为人具有非法占有目的；第四，行为人占有的是本单位财物。
一、关于公司、企业或者其他单位的工作人员的认定
1. 关于身份与职务的关系
在职务侵占罪主体的认定上，一般采实质认定方法。所谓实质认定方法，就是看事实上行为人是否在单位履行一定职责，而不是仅仅关注身份，原理与国家工作人员的认定类似。关于国家工作人员的认定，在学说上普遍认可采“公务说”而非“身份说”，即以是否履行公务作为判断的关键。同样的，本罪的主体不应限于单位的正式员工，合同工、临时工、具有事实劳动关系的人员，甚至名义上不是单位员工的人员，只要基于从事一定事务而形成了相应的身份、地位均可以构成。目前的司法实务中，已有相关的案例显示，司法机关将公司的实际控制人作为职务侵占罪的主体，即使该等人员在公司没有形式上的职务，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配、控制公司，也可以成为职务侵占罪的主体。
2. 关于个人独资企业和合伙企业的人员能否构成本罪
关于法人资格是不是成为职务侵占罪中的单位的必要条件，最高人民法院研究室曾经进行过两次相关答复。第一次是2008年《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》（法研【2008】79号），该答复中表示，是否具有法人资格是私营、独资等企业成为“单位”的关键。该复函并非直接针对个人独资企业和合伙企业的人员能否构成本罪的问题做出，而是针对骗取工商执照的企业，但如果按照该思路，个人独资企业和合伙企业由于不具有法人资格，也不能成为职务侵占罪的客体。后最高人民法院研究室在2011年《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号）中表示，刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”，理由是单位犯罪中的单位与职务侵占罪中的单位概念不尽一致，前者是出于责任追究，后者是出于保护单位财产。根据前述答复，不具有法人资格的企业，也可以成为职务侵占罪的客体。
如果从侵犯的法益的角度来考虑这个问题，职务侵占罪侵犯的法益是单位的财产权益和单位的管理秩序。以此为标准，应当根据单位的人员构成、资金来源、组织结构等因素判断相关行为是否对单位的财产权益或管理秩序造成侵害。
二、关于职务便利的认定
利用职务便利要件的主要的争议点，是利用职务上的便利和利用工作带来的机会或条件的区分。职务侵占的手段往往是窃取、诈骗等，所以是否能被认定利用了职务便利，往往是区分职务侵占罪和诈骗罪、盗窃罪的关键。一般认为，利用职务便利和利用工作带来的机会或条件是不同的。理论上，行为人存在完整意义上的占有及处分权限，才能认为该行为人有管理、经手财物的职务便利。理论上虽然有基本明确的区分标准，但实务中，在保管、经手本单位财物的场景下，能否被认为具有职务便利多存在较大争议。
比如虚假报销的场景下，如果某公司市场部员工，谎报出差费用，利用虚假票据报销，骗取公司财物，构成职务侵占还是诈骗是有争议的。目前司法实践倾向于按照职务侵占处理，但也有人认为，市场部员工并不具有管理、经手这部分财物的职权，他实际上是欺骗财务人员获取相应钱款，应当按照诈骗罪处理；如果该员工侵占的是市场营销费用，本身员工具有管理、处分这部分费用的权利，则此名员工可以构成职务侵占罪。
再比如，某员工受劳务派遣到顺丰公司担任运作员，负责快递包裹的分拣工作，在分拣过程中，将一个内有小米手机的快递包裹秘密窃走。杨某是否构成职务侵占？这个案件在实际的司法审判中，一审法院认为被告人构成盗窃罪，二审法院认为构成职务侵占罪，且因为涉案手机鉴定价值为1999元，未达到职务侵占定罪起点，故二审改判宣告被告人无罪。按照刑法学者的观点，则多认为这名员工属于类似占有辅助的角色，没有管理、经手财物的职务便利。
如果从背后的逻辑来看，职务侵占罪比盗窃罪、诈骗罪的起刑点更高，同等条件下量刑更轻。这是因为一般来说职务侵占的行为人往往是单位内部员工，有更便利的条件可以利用，和没有条件也要创造条件实施犯罪的行为人相比，主观恶性略小。此点可以成为我们判断是否利用职务便利的参考因素之一。
三、关于非法占有目的的认定
1. 行为人与公司存在经济纠纷的情形
当行为人认为公司对其存在债务，如拖欠工资、赔偿金，因而侵占公司财物用以抵消债务或者作为和公司谈判的筹码的情况下，能否认为行为人构成职务侵占罪呢？这里涉及到对非法占有目的的认定，以及自力救济的违法阻却事由的认定。探讨的前提是，单位确实对行为人存在债务，且行为人占有的财物的价值与债务相当。
首先，法律上的自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序不可能或者难以救济的情况下，依靠自身行为救济的行为。因此，自救行为在法律上免责是有相应要求的，需要考察其必要性、紧急程度、手段的适当性等等。
其次，若行为人与所在单位间存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的；但如果行为人私自将财物侵占并处分，则有被认定为职务侵占罪的可能。
司法实务中有类似案例。比如《中国审判案例要览》（2008年刑事审判案例卷）收录的（2007）榕刑终字第795号判决裁判要旨表示，行为人因讨要工钱遭殴打而将其运输的货物出售作为抵扣的，其行为符合职务侵占罪客观方面的构成要件，但是否构成职务侵占罪，应正确把握抵扣行为是否具有非法占有的目的。对于行为人出售货物后将变现所得妥善保管并寻求公力救济以解决欠薪的，其占有公司财物的行为系短暂非法占有，本质属于自助行为，而非以财产所有人自居的“非法处分”，不宜认定为具有非法占有的目的。福建省福州市仓山区人民法院在（2015）仓刑初字第804号判决中，对于员工因劳资纠纷将辞职前利用职务管理的公司财物据为己有的，认为不属于法律意义上的自助行为，故以职务侵占罪对该员工定罪处罚。
2. 职务侵占和挪用资金的区分
非法占有目的是认定职务侵占和挪用资金的主要区别。如果有还款的意愿或表现，则需要鉴别行为人是否具有非法占有目的，是意图永久占有还是临时挪用相应财物。
比如，江某是某公司的出纳，在职期间利用职务便利多次从公司银行账户内开具现金支票支取现金，三年间私自留存共计人民币80万余元。但期间其也在陆续还款，共计还款人民币40万余元。后公司负责人发现了这一情况，并与江某进行了对账，让江某写下欠款证明。在这个案子中，由于江某从始至终没有逃避，被发现后配合进行了对账，且在此前有陆续归还的行为，因此按照挪用资金罪处理为宜。
3. 股东与其他股东之间或与公司存在经济纠纷
实践当中，有部分职务侵占案件是由股东和股东之间或者股东和公司之间的纠纷引起的，可能股东之间或者股东与公司之间存在较多的经济往来或财产混同。一般来说，当股东出资进入公司即以股权形式存在，与公司财产应当区分，股东相对于公司所享有的只有分红权等权利，不能随意转移公司财产。但刑法注重实质考察，因此，不能仅仅关注表面上是否满足职务侵占的要件，更需要透过表面理清各方之间关系的实质。如果行为人和其他股东之间，或与公司之间存在经济纠纷或者财产混同，就需要具体辨别行为人是否具有非法占有目的。即使不能由此否定非法占有目的，这些背景在量刑时也会予以考虑。
4. 关联交易
单位人员利用职务便利，安排自己设立或控制的公司与自己所在的单位签订合同进行交易，是否构成职务侵占？关于这一问题需要考量以下因素：行为人控制的公司是否符合单位所要求的进行交易的条件，双方是否真正进行了交易，交易价格是否高于市场价格，对单位是否造成了实质损害等。
四、关于本单位财物的认定
1. 关于职务侵占与非国家工作人员受贿的认定
部分单位人员从合作方等收受“回扣”，表面上属于非国家工作人员受贿的行为，实践中是按照职务侵占处理的。尽管该钱款表面出自合作方，但实质上是员工利用职务便利通过虚增价款等方式导致钱款从本单位流出。比如，单位员工和供应商商量好提高供货价格，使得单位多付20万元给供应商，供应商收到后将这20万元返给单位员工，这就属于职务侵占行为。
2. 未经授权代表公司欺骗客户等第三人的行为
单位员工在未经授权或超越授权的情况下，谎称有相关职权代表公司欺骗外部人员，也有可能构成职务侵占。如某公司员工在没有收款职责的情况下，代表公司欺骗客户收取了客户的钱款，这种行为从手段上说属于诈骗，且该员工不具有职务便利，从理论上说应当构成诈骗罪。但若客户相信该员工是在合理合情范围内的，客户要求公司承担赔偿责任且公司进行了赔偿，也就是说损失是由公司来承担的，也有按照职务侵占处理的可能。
3. 交易机会是否可以成为犯罪对象
一般认为，职务侵占罪的对象是单位所有或合法占有的财物，或者单位确定的应得利益。但是，如果占用了公司的资源，侵占了本属于公司的交易机会而使自己或他人获利，能否认定职务侵占？目前的理论和司法实践中一般对此持保守态度，即不认为交易机会是犯罪对象。比如某证券公司员工，在为该证券公司完成工作的同时，利用身份优势和资源优势，将自己实际掌控的公司安排到交易环节中获利，这种行为违反了“忠实义务”，但一般不以职务侵占处理。
需要说明的是，数额认定也往往是职务侵占案件需要重点关注的部分。部分单位账目记载不清、资料保存不完整，导致犯罪数额计算错误或者无法确定犯罪数额，进而导致违法事实不清，无法做有罪处理的情况，在司法实践中也曾有过先例，需要我们予以关注。