浅析 “照付不议”条款

编者按：
照付不议合同是指即使卖方末提供产品或者服务，买方也必须支付一定款项的协议，起源于天然气销售，目前已成为国际和国内大宗能源销售的一种主要合同形式。买方无条件和不可撤销的付款义务是照付不议合同的核心，其特点主要体现在合同中专门规定的照付不议条款。该条款具有长期性、有最低价格限制和数量限制、买方付款义务的无条件性和不可撤销性、卖方照供不误与买方照付不议的义务对等、合同条款相对严格等特点。但在实践中，此类合同产生争议之后对该条款如何进行认定，会产生不同的理解。金立宇仲裁员这篇《浅析“照付不议”条款》，阐述了这一条款的内在原理和运行机制，并进而分析了“照付不议”条款中“付款”约定的法律属性，并就认定条款效力和法律救济问题提出了观点。这有助于我们在处理此类争议过程中厘清一些模糊认识。因此，我们将其全文刊出，以飨读者。
“照付不议”（take or pay）条款起源于20世纪60年代的美国天然气合同[1]。在那样的合同项下，由于能源供应本身的特殊性，买方须不间断地购买卖方的产品，卖方须不间断地生产、提供产品，无特殊情况买卖双方不随意终止或变更合同。因此，买卖双方会约定一个最低的天然气提取量以及相应的最低产品费用。而此时一个典型的“照付不议”条款表述为：
“根据约定，卖方每月向买方供应产品，买方应向卖方支付产品供应费，即使买方未提取产品，也应当按照约定的每月最低提取量支付费用。”（为方便阅读，下文将以“付款”指代“买方的最低提取量支付费用”。）
“照付不议”条款的核心含义是：无论买方是否实际提取产品，买方都应按照双方约定的最低产品数量支付产品价款。该条款目前常见于如能源供应等各类长期大宗产品或服务贸易合同之中。“照付不议”作为一项国际通行的合同约定，在我国的运用亦趋于普遍。2014年国家能源局颁布的关于印发《天然气购销合同（标准文本）》的通知第7条就明确规定了“照付不议”的适用[2]。尽管“照付不议”条款被普遍采用，但买卖双方在产生争议后往往对该条款的认定发生分歧。主要法律问题有：如何认定“照付不议”条款中“付款”约定的法律属性？“照付不议”条款的效力是否值得怀疑？“照付不议”条款与违约金之间是何关系？笔者试着回答这些问题。
一、“照付不议”条款的效力在一般情况下应当得到支持。
实务中，当买方既不提取产品，又不愿意支付最低产品购买费用时，卖方往往会以违约为由，请求裁判者令买方支付拖欠的最低产品购买费用。而此时，违约买方往往会提出该条款是“霸王条款”，对于买方而言无论是否提取产品均要向卖方支付价款，对于卖方而言是暴利，因此该约定构成显失公平，买方有权根据《合同法》第54条的规定请求裁判者予以变更或撤销。
笔者认为此种说法不能成立。“照付不议”条款往往是商业性公司经过平等谈判后真实合意的结果。不能因为“照付不议”条款本身的特殊性而认定其显失公平。构成显失公平，需满足主观要件与客观要件。主观要件是指在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。客观要件是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。“照付不议”作为一种特殊的合同约定，应用于长期大宗产品与服务贸易。通常而言，买方和卖方在其各自领域具有足够的经验，并且由双方经过磋商达成该条款，并不存在一方利用对方的轻率或无经验等情形。同时通过“照付不议”的合同约定，卖方降低项目的不确定性风险，保证市场销售的长期稳定，获得固定的销售收入；买方降低资金投入，确保获得产品的安全性、稳定性、专业性与长期性。买方的“照付不议”义务相对于卖方的“照供不误”义务，双方的权利义务之间是平衡的。因此，“照付不议”条款一般应当认定为有效。
二、将“照付不议”条款中的“付款”认定为买方应履行的合同偿付义务符合该条款的经济逻辑。
在买卖双方发生争议后，买方还会主张其未提取货物部分所对应的“付款”义务应当构成违约金，从而要求裁判者根据我国法律的规定进行调整。因此，如何认定“照付不议”中的“付款”义务的法律属性成为一个重要问题。
笔者认为，应将“照付不议”中的“付款”约定认定为买方应履行的合同偿付义务。它不是违约金，一般也不应怀疑该条款的效力。
第一，将“付款”约定认定为买方应履行的合同偿付义务符合“照付不议”的合同特点。实践中，在“照付不议”合同模式下，通常由卖方根据买方的特别要求出巨资建设配套设施，一方面，卖方在为长期提供大宗产品的设备设施的研发、设计、建造上投入巨大的前期投资；另一方面，前期设备设施专为买方而建，卖方的销售收入对买方有着百分之百的依赖。因此，卖方要通过收到买方的“付款”来回收卖方前期投入的本金、资金成本并实现买方的预期收益。如果买方在合同期限内不履行“付款”义务，将严重破坏卖方对买方的信赖，甚至带有欺骗性质，使卖方遭到巨大的经济损失。因此，买方的付款义务是无条件和不可撤销的，具有绝对性。只要卖方履行了照供不误的义务，即使买方未接收合同项下的产品，也要履行付款义务。这是“照付不议”的核心理念，是买卖双方通过合同确定的一种合理安排，具有经济上充分的合理性。
第二，“照付不议”条款作为风险分散机制，使买卖双方对市场价格波动的风险负担处于平衡状态。裁判者不应通过调整买方的“付款”义务从而打破这种买卖双方通过谈判与合同达成的平衡。在长期大宗产品贸易中，卖方的风险在于，即使在合同期内市场价格超过合同价格，卖方仍需按照较低的合同价格出售产品；买方的风险在于，即使在合同期内市场价格远低于合同价格，买方仍有义务以较高的合同价格购买产品，或者不购买产品，直接按照合同约定“付款”。如果不约定“照付不议”条款，当市场价格低于合同价格时，买方可以拒绝购买产品或服务，将风险全部转移给卖方，使卖方处于不利地位。如果不约定“照付不议”条款，在买方认为其不需要产品的时候，买方完全可以不向卖方支付价款。因此，“照付不议”条款确保买卖双方平等地承担价格波动风险，而不是让买方独自承担所有风险。裁判者如果先将“付款”认定为违约及，再调整“违约金”，则不当地打破了买卖双方之间在经济上的平衡。
第三，鉴于“照付不议”的特殊性，卖方往往将“照付不议”条款项下未来确定、可期的收益进行融资安排。在国际项目融资实践中，卖方往往把“照付不议”合同项下收取货款或服务价金的权利转让给项目的贷款人作为对贷款的担保，而贷款人之所以接受卖方的融资贷款，正是因为贷款人拥有“照付不议”合同项下从买方获得现金收入作为对卖方偿还贷款的担保。因此将“照付不议”中的“付款”义务认定为合同项下的偿付义务，不仅符合卖方订立合同时的意图与预期，同时有利于融资项目的资金流通，确保“照付不议”的稳定性与安全性。
美国的司法判例完全支持笔者的上述观点。
在“Roye Realty& Developing, Inc. v. Arkla, Inc.” [3]一案中，Roye Realty &Developing, Inc.（“Roye公司”）与Arkla, Inc.（“Arkla公司”）之间有一份为期15年的天然气销售合同。双方约定：“Arkla公司向Roye公司提取最低数量的天然气并支付相应费用，即使Arkla公司未提取天然气，仍需每年向Roye公司支付约定金额”。后因Arkla公司既不提取天然气，又不支付约定金额，而被Roye公司起诉。法院认为，“照付不议”合同给买方实际上提供了一种替代性履行（alternativeperformance）的可能，Arkla公司可以选择购买天然气，也可以选择支付约定金额而不提取天然气。所以，双方的“付款”约定既不是对违反“提取”天然气义务提供的救济，也不是违约金，而是合同替代性义务（alternative obligation）。
同理，在“Colorado Interstate Gas Co. (CIG) v. Chemco, Inc.” [4]一案中，CIG公司与Chemco公司于1979年签订为期15年的天然气销售合同，并约定“照付不议”条款：
“4.1(a) 卖方同意供应气体，买方同意提取气体并支付相应费用，若买方未能提取气体，则买方须按最低提取量向卖方支付费用，最低提取量为每口气井每日最大开采量的75%。4.2在任一合同年度内，如果买方未能根据4.1(a)条提取天然气，则买方应当在不晚于下一合同年度第二个月的第20日，向卖方支付约定提取数量与实际提取数量间的差额费用。”
1985年10月1日，CIG公司因与Chemco公司重新协商不成，终止履行合同义务，并向法院提起诉讼，要求法院作出确认判决，判定CIG公司有权根据合同约定终止购买天然气，无需向Chemco公司承担“照付不议”义务。Chemco公司则向法院提起反诉，认为CIG公司在1983年10月1日之前以及1985年10月1日之后违反“照付不议”合同义务。初审法院认为，CIG公司无权终止合同，构成违约，损害赔偿应根据“照付不议”的“付款”义务来确定。由于CIG公司承诺自1988年5月2日起恢复履行合同义务，因此法院判决CIG公司向Chemco公司支付1979年至1988年期间的损害赔偿，共计300万美元。上诉法院对初审法院的判决予以确认。
科罗拉多州最高法院对本案进行复审。法院认为，“照付不议”合同中买方有两种方式履行合同义务，第一种是“提取”约定数量天然气并支付价款，第二种是不“提取”天然气，向卖方支付约定金额，该条款是合同当事人间的约定，不是违约金。而“照付不议”中的“付款”义务并非相对于产品，而是双方约定的买方不“提取”天然气的结果。因此即使买方没有提取产品，仍须向卖方付款。
三、对买方根本违反“照付不议”合同应采取法律救济。
当买方既不提取最低数量的产品，又不履行“照付不议”合同中的“付款”义务时，构成违约。这种违约行为还可能扩大为根本违约。即买方以通知或者实际行动向卖方表示其不再履行合同。在这种情况下，可能出现买方向卖方发出书面通知解除合同的情况，也可能出现卖方向买方发出书面通知解除合同的情况。我们在本文中不讨论合同是否可以解除这个问题。我们着重要讨论的是对这样的买方根本违反“照付不议”合同的情形应采取什么样的法律救济。笔者认为，根据我国《合同法》的一百一十三条第一款的规定，原则上卖方有权得到的损害赔偿是合同解除后买方未履行的“付款”义务扣除卖方因买方根本违约而节省的成本后得到的金额。
实务中，有的裁判者抱着折中的心态，不具体区分买卖双方的合同义务与责任，直接将“照付不议”中的“付款”约定视为违约金条款，并适用违约金酌减规则进行调整。这种“眉毛胡子一把抓”的做法罔顾了“照付不议”合同的特点以及违约金的本质。
实务中，有的合同会将“照付不议”的“付款”约定会延伸至合同解除后。比如：
“如果买方出现重大违约行为（例举情况），卖方在此情况下终止合同，并且买方应向卖方支付自本合同终止之日起直至整个合同供应期结束这一期间内的所有基本产品供应费。[5]”
有的裁判者认为上述约定构成违约金。上述条款虽然以“基本产品供应费”为计算标准，但违约金的计算方式明确，没有歧义。当买方发生根本违约时，上述条款给了卖方计算损害赔偿的依据。但是，如果将该约定视为违约金条款，则不可避免的是买方会主张适用我国的违约金酌减规则。
笔者认为，上述两种情况中裁判者对违约金酌减规则的适用应当谨慎。应当注意以下问题：
1、在计算卖方有权得到的损害赔偿时，无论是否适用违约金规则，都应当查明卖方的预期利益是多少，并进行合理的举证责任分配。
最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11条规定，人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任，违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。仲裁庭可以参考上述规定。具体而言：
（1）、卖方应当举证证明自己有权得到的预期利益。可以采用合同期限内买方的“付款”总额减去卖方因买方违约解除合同后节省的成本这种方式计算。卖方应当证明节省的原材料成本、人力成本、办公费用等。如果产品可以转售让人的，有关转售的价格等。如果设备设施可以转卖或者转移到其他项目中适用，则卖方还应证明该转卖价格或者转移到其他项目中的价格。从另一个角度而言，在“照付不议”合同中，卖方应证明其直接损失，包括初期投入的成本、资金成本及其他费用，以及可得利益的损失。买方可以对卖方提供的上述证据进行质证。
（2）、买方可以举证证明卖方没有采取合理减损措施而导致的损失扩大、卖方因买方违约而获得的利益等。卖方可以对买方提供的上述证据进行质证。买方还可以举证证明卖方因合同解除而节省的成本，包括原材料成本、人力成本、办公费用等。
裁判者还应根据具体情况进行分析，如区分设备设施是否还具备使用价值、产品的特定性与专属性对转售的影响等，结合合同履行情况、当事人过错程度等因素进行综合考量，判断合理的损害赔偿范围。
2、即使要适用违约金酌减规则，裁判者也应当根据案件事实来做出合理判定，而不应“拍脑袋”做出判定，并且应当在双方之间合理分配举证责任。
如果毫无事实根据地认定约定的违约金数额过高，实质是裁判者干预合同自由。如上文所说，“照付不议”合同中的当事人通常是商人，在商业上具备足够的经验。双方当事人对未来存在的风险、双方的义务以及违约后果都具有相当的预估与评判能力。即使将有关“付款”约定视为违约金，也应当将该违约金认定为双方对于一方违约后对守约方造成损失的最好预判。换句话说，裁判者首先要尊重“照付不议”合同双方当事人的意思自治。即使要适用违约金酌减规则，裁判者也应当在双方之间合理分配举证责任，并根据双方的举证来做出判定。
最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。仲裁庭可以参考上述规定。实际上，此种情形下双方的举证责任的分配以及双方应当提供证据的内容，和上文讲到的就卖方的可得利益的举证是类似的。当事人举证越详尽，裁判者的自由裁量范围就越小，裁判也才越接近公平合理。当然，根据有关司法解释，在一方当事人主张违约金过高的情况下，法院综合考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素进行判断，并以约定否认违约金超过造成损失的30%为参考标准。[6]对此，仲裁庭也可以参考。
四、结语
“照付不议”条款有其自身的经济上的合理性。裁判机构一般应尊重其效力。并且“照付不议”中的“付款”约定是买方应当履行的合同偿付义务，不应认定为违约金条款。在一方根本违反合同而解除合同后，即使“照付不议”条款被视为违约金条款，也应通过双方举证来确定损害赔偿范围。不随意调整“照付不议”中的“付款”义务，符合“照付不议”产生的初衷，体现买卖双方的意思自治与利益平衡，推动实现上游投资，确保融资安排，确保交易安全，使“照付不议”这一独特的合同约定在长期大宗产品与服务贸易域充分发挥积极作用。
[1] Michael Polkinghorne, Take-or-Pay Conditions in Gas SupplyAgreements, Paris Energy Series No.7, April 2013, p. 3.
[2]国家能源局关于印发《天然气购销合同（标准文本）》的通知（国能监管〔2014〕98号）
参见：http://zfxxgk.nea.gov.cn/auto92/201403/t20140304_1777.htm
[3]见 Roye Realty & Dev., Inc v Arkla, Inc., 863 P. 2d 1150
[4]见 Colorada Interstate Gas Co., Inc., v. Chemco, Inc., 854 P. 2d 1232
[5]“基本产品供应费”即本文开头的“付款”约定。
[6]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条。