表见代理的构成及举证责任分配

丁某与姚某系A公司高管，B公司、C公司与A公司有业务往来，A公司欠C公司60万元，C公司欠B公司60万元，B公司欠A公司90万元。后A公司破产，在清算阶段，丁某与姚某在载有A、B、C之间账款及债权抵消的“备忘录”上签字，该备忘录约定三者之间的债权相互抵消，B公司直接向A公司支付30万元。后B公司按备忘录约定汇款给A公司，但清算组认为该30万元属于B公司向A公司支付应付款的一部分，与备忘录无关。各方为此产生争议，争议焦点则是丁某与姚某的签字行为是否构成表见代理。
注：上述案例改编自最高人民法院2012民提字第172号案，即“常州长江客车制造有限公司破产清算组与上海巴士永达汽车销售有限公司等协议效力确认纠纷案”，在该案中，双方的争议焦点即丁建一、姚雄白的签字行为是否构成表见代理，最后，法院基于现有证据综合判断，认定依据现有证据无法证明丁、姚二人在签订备忘录时的身份是依维柯公司高管，且按照交易习惯，涉及账款的协议没有一般工作人员签字生效的先例，故认定不构成表见行为
上文案例涉及一个合同法中重要的概念，即表见代理。众所周知，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上能形成具有代表权的表象，而且要求相对人在主观上善意且有理由相信行为人的代理权。但在司法审判实务中，表见代理的认定也具有一定的复杂性，例如判断合同相对人主观是否属于善意且无过失时，除了结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务外，还应考虑合同签订时间、是否有相关印章及印章真伪等各种因素，作出综合分析判断。同时，在审判认定过程中，当事人的举证义务也相对复杂、沉重。为此，小编今天就结合表见代理的构成要件和举证责任分配，谈谈表见代理在司法实践中的具体认定问题。
1、构成要件
《合同法》第49条规定：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
相关规定
最高人民法院《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第12-14条规定。
根据上述条文的规定及最高法对于表见代理制度适用的主要精神来看，我们应充分理解和适用表见代理的构成要件，结合司法实践，对其构成要件应重点把握以下两点：
1、在订立合同的过程中存在表见行为
从定义上来看，表见代理主要可以从两方面产生，一方面是行为人存在使人以为其享有代理权的外观，如行为人确系代理人但却超越了代理权限、行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；另一方面，则是被代理人方面存在使人误以为行为人有代理权的言语或行为，如公开声明授予行为人代理权但实际上却未授予，又或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默认的误解。
2、相对人主观上属于善意且有理由相信行为人有代理权
这个构成要件主要有两层要求：一是相对人相信行为人有权代理；二是该相信是有理由的。如果相对人不相信行为人有代理权，或者虽然相信行为人有代理人权，但形成信赖的理由不充分、正当，例如相对人应当知道行为人没有代理权，但因自身重大过失而没有觉察的，在这种情况下，都是不符合表见代理要求的。另外，个人以为，在此还应注意一点，即表见代理相对人的“善意”不应适用善意推定，因为《合同法》第49条中明确要求相对人必须是“有理由相信”，换言之，相对人实际上是担负着证明“信赖行为人有代理权且该信赖是有理由”的举证责任的。当然，我们也应同时注意到，在实践中，“相信”实际上是属于一种抽象事实的判断，且这种判断并没有固定的标准，所以当涉及这一构成要件的认定时，一方面，相对人的举证负担的确较重，另一方面，司法审判的自由裁量权也应审慎待之，要结合个案的具体情形进行综合分析判断。
2、举证责任
如前所述，依照《合同法》第49条规定的要求，要证明构成表见代理或者否定构成的举证义务都是较为沉重和复杂的，因为表见代理是基于“没有代理权，却在外观上形成了代理权，且相对人善意、有理由相信行为人有代理权”，从这一规定要求来看，表见代理的举证责任分配就要从三个阶段进行，且每个阶段都是递进的，即只有当前一个举证环节充分后，再递进到下一个环节的举证：
1、第一阶段：被代理人的举证责任
即被代理人要对行为人系无权代理或越权代理承担举证责任，比如行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或者私刻，又或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。如果被申请人不能证明行为人系无权代理或越权代理，则行为人的行为将被认定是授权行为，简言之，这种情况下不构成表见代理，而是直接被认定为代理；当然，如果举证充分，则需进入下一举证环节。
2、第二阶段：相对人的举证责任
该阶段，相对人要证明其信赖行为人有代理权且该信赖是有理由的（即善意），例如行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，又或者行为人确实曾做过被代理人的代理人等。如果相对人在此环节举证不充分，则无须进行下一环节的举证，表见代理即被否认。
3、第三阶段：被代理人的举证责任
最后一个阶段，被代理人要对相对人主观上是否存在恶意或者在缔约过程中是否存在重大过失承担举证责任。其实，第二阶段的举证即相对人围绕“有理由相信”进行的举证和第三阶段的举证即被代理人的反驳是交叉进行的，在审理实践中，这就是一个举证和质证的交叉进行过程，仲裁员或法官则是基于双方的举证或质证情况来进行综合判断、系统认定。
从上文浅谈的构成及举证分配中，我们不难发现，在司法审判实践中，认定表见代理事实的存在及相对人善意无过失都是从严把握的，我们根据个案的具体情况，综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境等多种因素进行审查判断，力求达到证据确实充分，否则就可能会导致对表见代理制度的滥用，造成相对人和被代理人之间的利益失衡，影响市场交易的稳定。