“新冠肺炎”疫情构成不可抗力免责事由的认定

前言： 自2019年12月初至今，新型冠状病毒感染肺炎（下称“新冠肺炎”）的爆发对亿万中国人生活工作造成了巨大的影响。截至2月27日24时，据31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团报告，现有新冠肺炎确诊病例40011例，累计报告确诊病例78959例，26日新增329例。根据当前新冠肺炎疫情的防控形势，2月24日广东省、山西省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应，2月21日起甘肃省、辽宁省、贵州省、云南省等省份也陆续调整为三级响应。随着对疫情的逐渐控制，不少企业已逐渐实现复工复产。
一、问题的提出
受全国大面积新冠肺炎疫情肆虐的影响，很多企业在合同履行上出现了一定的困难，企业复工复产后出现的现实难题便是如何解决因违约行为产生的民事合同纠纷。那么，因新冠肺炎疫情导致的合同不能履行或不能正常履行而引起的合同纠纷应当如何认定和处理呢？
笔者关注到，2020年2月2日中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具了全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书，目的在于助力企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。
问题来了，是否所有合同违约方均能以新冠肺炎疫情作为不可抗力事由来主张免除承担责任呢？
二、新冠肺炎疫情是否属于不可抗力
（一）不可抗力的法律规定
要分析新冠肺炎疫情是否属于不可抗力，首先需要对不可抗力的法律含义进行说明。我国在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中均对不可抗力进行了定义。
《民法总则》第180条第2款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《合同法》第117条第2款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
通过上述法条规定的内容可以明确的是，不可抗力是一个客观发生的事实情况。《民法总则》第180条第2款和《合同法》第117条第2款将这一客观发生的事实情况进行了法律上的定义，以使得这一事实具有具体的判断标准，即“3个不能”（不能预见、不能避免、不能克服）。
（二）新冠肺炎法律性质的解读
这次在武汉爆发蔓延全国并在向世界蔓延的新冠肺炎疫情是否可以被认定为不可抗力呢？
1、全国人大法工委和上海高院：新冠肺炎属不可抗力
就此问题，2月10日全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在解答疫情防控相关法律问题中提到，“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
同时，在上海高院在“关于涉及新冠肺炎疫情案件法律适用问题的回答”中也答复新冠肺炎疫情属于不可抗力。
笔者认为，根据《民法总则》第180条第2款和《合同法》第117条第2款的规定可以明确，不可抗力是一个客观发生存在的事实情况，结合本次新冠肺炎疫情的客观情况，笔者赞同全国人大法工委和上海高院在前述回答中对本次疫情性质属于不可抗力的确认。
2、新冠肺炎可参照SARS认定为不可抗力
本次新冠肺炎疫情，世界卫生组织WHO在2020年1月30日宣布将此次新冠肺炎（2019-nCoV）列为“国际关注的突发公共卫生事件”。笔者联想到2003年SARS疫情，国务院《突发公共卫生事件应急条例》当时就是在SARS疫情背景下发布并实施的。根据《突发公共卫生事件应急条例》第二条规定： 本条例所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。
因此，笔者认为2003年“非典”疫情的定性对于此次新冠肺炎疫情的是否属于不可抗力的判断具有一定的参考意义。在美国东江旅游集团公司（以下简称东江公司）与长江轮船海外旅游总公司（以下简称长江海外公司）租赁合同纠纷上诉案【（2007）鄂民四终字第47号，以下简称47号案】中，湖北省高级人民法院对2003年“非典”疫情的定性进行了论述。
47号案中，二审法院认为“关于‘非典’疫情是否构成不可抗力事件的判断，只能是一定时间和空间条件下进行的判断，其能否被预见、被避免、被克服，只能依该疫情流行时期的科学技术水平作为判断标准。如果依疫情流行时期的科学技术水平判断“非典”疫情构成不可抗力事件，其即为不可抗力事件，不因随后该疫情消失或被控制转而认定其不再属于不可抗力事件，至于合同能否因不可抗力事件而解除，系不可抗力事件对合同的影响问题，与该事件是否属于不可抗力事件无涉。”
笔者十分赞同47号案二审法院的观点，判断一个客观发生的事实是否属于不可抗力事件，应当是在一定时间和空间下进行基于客观情况判断该事实是否符合“3个不能”的标准，该客观事实对于一个法律关系的影响与判断该客观事实是否属于不可抗力事件无关。本次疫情作为突发异常事件且实际造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，不仅一般大众无法预见和避免，而且具有广博医学知识的医学专家团队也无法实现。同时，从新冠肺炎爆发至今，还未研制出特效药物，也没有确定具体的传染源，目前只能缓解病毒引起的症状。因此，从不可抗力法条规定的判断标准来看，新冠肺炎疫情目前确实是一个不能预见、不能避免、不能克服的客观存在情况，属于不可抗力。
三、因疫情影响导致合同不能履行，合同违约方能否以不可抗力事由主张免责
（一）出现不可抗力责任承担的法律规定
我国在《民法总则》和《合同法》中均对不可抗力免责事由的适用以进行了相关规定。
《民法总则》第180条第1款规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
《合同法》第117条第1款规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
《合同法》第94条规定：因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。
（二）上海高院：以公平、诚信原则为指导，综合考虑各因素，结合个案，妥善处理
《上海市高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》第四点提到：对因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应依照公平、诚实信用等原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。
（三）司法实践：不可抗力不必然使违约方免责，应当考虑不可抗力发生和合同目的能否实现的因果关系来综合确定
目前因新冠肺炎疫情尚未完全控制，因此笔者以“不可抗力”、“新型冠状病毒”为关键词尚未检索到相关案例。联想到与本次疫情相类似的因2003年“非典”疫情导致合同不能履行的相关合同纠纷案件，笔者以“不可抗力”以及“非典”作为检索词检索到相关案例，现笔者选择其中的一案，即47号案就“因疫情导致合同不能履行，合同违约方能否以疫情系不可抗力事由主张免责”这一问题进行分析。
案情简介：东江公司与长江海外公司签订了《租船合同》，约定长江海外公司将5艘游船租给东江公司使用，因2003年4月爆发“非典”疫情，东江公司欲解除《租船合同》诉至法院，长江海外公司反诉要求东江公司支付租金。
法院裁判观点：虽然“非典”疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到合同目不能实现的程度，东江公司以“非典”疫情之发生单方面行使合同解除权的做法本院不予支持。法院认为，根据《合同法》第117条第1款的规定，东江公司对租船合同全面履行义务的已因“非典”疫情的发生而受到影响，因而东江公司有权要求部分免除其因不履约而产生的责任。
该租赁合同纠纷案法院对于“非典”疫情是否属于不可抗力的定性已在前文中提及，在此不再赘述。笔者仅就法院对于《合同法》第94条以及《合同法》第117条第1款的适用进行分析。
1．《合同法》第94条的分析
关于涉案《租船合同》解除是否适用《合同法》第94条，法院在判决中首先确定了“非典”疫情性质确属不可抗力，其后审理查明了涉案《租船合同》的合同目的，最后根据“非典”疫情对涉案《租船合同》目的的实现实际产生的影响进行了判断，最终法院认为“非典”疫情的影响尚未达到合同目的不能实现的程度，不能适用《合同法》第94条解除涉案《租船合同》。
笔者认为，关于《合同法》第94条的适用，首先该条款系《合同法》规定的合同法定解除情形之一。在本案中，承租人东江公司认为“非典”疫情属于不可抗力，只要客观上存在不可抗力因素，其就有权解除合同，东江公司忽略了不可抗力因素与合同目的不能实现之间的因果关系。正如前述案例法院的裁判思路，首先应当明确合同签订的目的，其次确定的是实际产生的影响，再判断该影响与不可抗力因素是否存在因果关系，最后需要判断的是该影响是否达到合同目的不能实现的程度。
2．《合同法》第117条第1款的分析
关于涉案租船合同《合同法》第117条第1款的适用，在前述基础上，法院基于“非典”疫情爆发及结束时间，结合“非典”疫情影响的其他因素确认“非典”疫情影响租船合同履行的期间。通过该期间将“非典”疫情对涉案《租船合同》的影响进行量化，确认东江公司免责的时间。
笔者认为，关于《合同法》第117条第1款的适用，首先应当判断的是对合同履行造成影响的事件是否属于不可抗力，其次是该不可抗力事件与合同无法履行后果之间存在因果关系；最后是判断该不可抗力事件造成的影响程度以此确定免责的比例。
回到笔者在文初提出的问题-“因疫情导致合同不能履行，合同违约方能否以不可抗力为由主张免责”，本文已在第一点对新冠肺炎疫情是否构成不可抗力进行论述。
但是正如前述租船合同纠纷案中所述，不可抗力事件发生后并不一定会导致合同的当事人丧失履约能力或者合同的目的不能实现。因新冠肺炎疫情导致合同不能履行，合同违约方能否以不可抗力为由主张免责或解除合同的关键在于不可抗力事件与合同无法履行这一结果是否存在因果关系。其中判断是否存在因果关系的判断需要结合合同的目的、合同履行地受疫情影响程度、合同的履行方式等等个案因素进行综合分析。
结语：判断“因疫情导致合同不能履行，合同违约方能否以不可抗力为由主张免责”最为重要的是判断本次疫情是否足以导致合同无法履行或者对合同目的的实现构成实质性的影响。因此，笔者在此建议因本次新冠肺炎疫情影响不能正常履行合同的企业，及时将不可抗力发生的事实通知对方，主动沟通后续处理方案，以减轻或免除违约责任；同时，也需要为接下来可能因合同不能履行产生的诉讼风险做好相应准备，例如本文开始提到的向中国国际贸易促进委员会申请要求开具不可抗力事实证明、保留有关部门采取疫情防控措施的通知、相关网络上权威部门的公告等等，以减小接下来可能出现争议的风险。