猥亵儿童罪与奸淫幼女的强奸罪的严格界定

一．‍‍参考案例
1. 甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503刑初261号
2. 甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05刑终27号
二.基本案情
公诉机关天水市麦积区人民检察院诉称：2018年6月16日，被告人黄彦文在其私自开办的辅导班内，以询问学生黄某甲是否肚子疼为由，趁机抚摸、按压黄某甲小腹部；同年6月24日，被告人黄彦文趁辅导班教室里无人之际，以给黄某甲揉肚子为由，抚摸黄某甲的腹部并将手伸进黄某甲的内裤抚摸其阴部，随后将黄某甲和他的内裤脱下，让黄某甲背对着他，将阴茎插入到黄某甲两腿中间顶黄某甲的阴部来回摩擦射精。同年7月1日，被告人黄彦文再一次在辅导班教室里趁教室无人之际，手伸进黄某甲的内裤抚摸黄某甲的阴部，随后将黄某甲和他的内裤脱下，让黄某甲背对着他，将阴茎插入到黄某甲两腿中间顶黄某甲的阴部后射精。
2018年7月7日早上11时许，被告人黄彦文在他开办的辅导班内，以询问学生黄某乙是否腿疼为由，趁机抚摸黄某乙阴部和肛门中间的地方；同年7月8日早上11时许，黄彦文见黄某乙在补习班教室对着镜子跳舞，以询问其腿是不是还疼为由，将手伸进黄某乙的内裤里抚摸黄某乙的阴部。
公诉机关就其指控提供了相应的证据，认为被告人黄彦文利用辅导班老师的身份奸淫不满十四周岁的幼女、猥亵儿童，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第二百三十七条第三款的规定，构成强奸罪、猥亵儿童罪。被告人黄彦文具有奸淫幼女、猥亵儿童的从重处罚和自愿认罪、悔罪的酌情从轻处罚的量刑情节，建议判处被告人黄彦文五年以上八年以下有期徒刑。
附带民事诉讼原告人黄某甲的诉讼请求是：判令被告人黄彦文赔偿其医疗费、精神抚慰金共计10万元。
附带民事诉讼原告人黄某乙的诉讼请求是：判令被告人黄彦文赔偿其精神抚慰金共计8万元。
被告人黄彦文对公诉机关指控其犯猥亵儿童罪当庭表示自愿认罪、悔罪，辩称其法律意识淡薄，系一时不冷静犯错；对指控其犯强奸罪的事实和定性，辩称以法律为依据确定。辩解其有自首情节。对二附带民事诉讼原告人的诉请，辩称其愿意在能力范围内赔偿。
其辩护人对公诉机关指控被告人黄彦文犯猥亵儿童罪无异议，但对指控被告人黄彦文犯强奸罪的定性提出如下辩护意见：被告人黄彦文将其生殖器插被害人双腿之间，不管是否接触到被害人的阴部，都不具有性交的故意，其不是奸淫行为。其接触的结果不是构成强奸罪的事实依据，更不是强奸既遂，应以猥亵儿童罪对被告人黄彦文定罪处罚。同时，辩护人提出被告人黄彦文具有以下从轻处罚的情节：1.被告人黄彦文在明知被害人父亲报案后没有强行离开被害人家中，而是等待民警前来抓捕，到案后能如实供述自己的罪行，应认定黄彦文有自首情节。被告人黄彦文对自己行为性质的辩解不影响自首的成立；2.被告人黄彦文对自己所犯猥亵儿童罪自愿认罪、认罚；3.被告人黄彦文无前科，系初犯和偶犯。
法院经审理查明：2018年6月16日，被告人黄彦文在其私自开办的辅导班教室（位于马跑泉镇胡王村）内辅导学生黄某甲学习期间，见被害人黄某甲肚子疼痛，借故抚摸、按压黄某甲小腹部；同月24日，被告人黄彦文又在该辅导班教室内辅导被害人黄某甲学习时，趁教室内再无他人之际，假装关心被害人黄某甲肚子是否疼痛，故意用手抚摸黄某甲的腹部、阴部，随后将黄某甲和自己的内裤脱下，从黄某甲身后将其生殖器插入到黄某甲两腿中间顶触到黄某甲的阴部进行猥亵。同年7月1日，被告人黄彦文又用上述方式，再次对被害人黄某甲进行猥亵。
2018年7月7日11时许，被告人黄彦文在其开办的辅导班教室内，假借找练习跳舞的学生黄某乙腿部疼痛的部位，趁机用手触摸黄某乙的会阴部；次日11时许，被告人黄彦文见被害人黄某乙在教室里对着镜子跳舞，假装关心被害人黄某乙腿部是否疼痛，将手伸进黄某乙的内裤里抚摸黄某乙的阴部，对黄某乙进行了猥亵。
2018年7月19日20时许，二被害人的父亲黄新有将被告人黄彦文叫到其租住的房屋内质问后，遂报警。被告人黄彦文在明知的情况下等待，后跟随民警到公安机关，如实供述了自己的罪行。
2018年10月10日，被害人黄某甲在天水协和医院妇科进行了检查，花门诊检查费70元。
三.裁判结果
天水市麦积区人民法院于2018年12月25日作出（2018）甘0503刑初261号刑事判决：以被告人黄彦文犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月。
宣判后，天水市麦积区人民检察院对提出抗诉，黄某甲与黄某乙提出上诉。天水市中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）甘05刑终27号刑事附带民事裁定，驳回上诉、抗诉，维持原判。
四.法院认为
法院生效判决认为：被告人黄彦文无视国法，以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施淫秽行为，其行为确已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控被告人黄彦文犯猥亵儿童罪成立，予以支持。被告人黄彦文猥亵儿童，依法从重处罚。
关于公诉机关同时指控被告人黄彦文犯强奸罪，经查，奸淫幼女的强奸罪在主观上应具有与幼女发生性关系的犯罪故意和目的，在客观方面表现为与幼女发生性关系的行为。本案中，虽然被告人黄彦文在客观上有用性器官顶被害人阴部并射精的行为（性器官接触），但纵观被害人的陈述，被告人的供述及被告人在客观行为上的表现，均不能表明被告人黄彦文具有企图奸淫（奸入）被害人黄某甲的目的，即指控被告人黄彦文犯强奸罪，缺乏被告人黄彦文在主观上具有奸淫被害人的目的和在客观上具有奸淫的行为相统一的构成要件，故指控被告人黄彦文犯强奸罪不能成立，不予支持。被告人黄彦文的该行为系猥亵儿童的罪行。辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出被告人有自首情节而从轻处罚的辩护意见，经查，被告人黄彦文明知被害人的父亲报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，且如实供述了自己的罪行，可以认定为自首，但因被告人黄彦文在实施本次犯罪行为时处于对被害人负有特殊职责的人员，依法从严惩处，故对被告人不予从轻处罚。辩护人提出对被告人从轻处罚的意见不予采纳。
关于附带民事诉讼原告人黄某甲诉请判令被告人黄彦文赔偿其医疗费、精神抚慰金共计10万元，因其所举证据不足以证明由于被告人黄彦文的犯罪行为而使其遭受了物质损失，故其承担不利后果，该诉讼请求不能成立，不予支持。同样，附带民事诉讼原告人黄某乙的诉讼请求，因其没有举证由于被告人黄彦文的犯罪行为而使其遭受了物质损失，故黄某乙的该诉讼请求亦不能成立，不予支持。关于附带民事诉讼原告人黄某甲、黄某乙要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，因该诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼判决赔偿的范围，故本院不予支持。
五.案例评析
该起案件中，公诉机关指控被告人犯强奸罪与猥亵儿童罪两罪，法院经依法审判，综合全案证据，对强奸罪与猥亵儿童罪的犯罪构成进行严格区分，最终认定被告人犯猥亵儿童罪一罪。主要理由如下：
被告人的性器官与被害人性器官接触的主观目的的判断是关键。本案中，客观上，被告人性器官与被害人阴部确有接触并伴有射精的行为（性器官接触），但综合被害人的陈述，被告人的供述及被告人在客观行为上的表现，均不能表明被告人黄彦文主观上具有企图奸淫（奸入）被害人黄某甲的目的。
根据张明楷《刑法学》的观点：强奸首先是指男女之间的性交行为，性交行为是该罪的结果行为，性交行为以外的猥亵行为，不构成强奸。但从强奸罪的立法本意出发，发生性关系要求行为人主观上有进行性交的目的，客观上实施了犯罪行为，故而仅以有性器官的接触而认定行为人构成强奸不符合主客观相一致的原则。如何判定行为人的主观故意成为奸淫幼女的强奸案件的难点。结合本案被告人的供述、被害人的陈述等证据，可以认定被告人对被害人实施的犯罪行为在主观上是接触而寻求精神刺激并射精，并没有企图插入或者奸淫的目的。
司法实践中，猥亵与强奸类犯罪很难快速查清，原因也是多方面的。中国政法大学法学教授刘静坤谈到，由于该类犯罪通常发生在隐蔽的空间，所以调查取证面临一定的难度，猥亵儿童案件一般只发生在犯罪人和被害人在场的情况下，没有其它证人，而被害人由于年龄小，对该行为严重程度认识不清，更不懂得保留证据，且对过程的叙述表达能力欠缺，再加上一些案件犯罪痕迹已经消灭，这些因素都增大了取证的难度。中国政法大学法学教授阮齐林谈到，因为被害人是未成年人，有的还是儿童，所以他可能回家没有跟家长说，或者跟家长说得不清楚，或者家长没有注意，那么就导致这样的案件没有被发现，以至于犯罪分子逃脱了惩罚。另外，家长知道以后也可能隐忍，怕败坏自己孩子的名誉，也不好意思说，那么导致这样的案件不能够被及时地揭发。以上种种导致法院审判时所依据的证据有限。
新城控股原董事长王某某涉嫌猥亵儿童罪被上海市普陀区人民检察院批捕，使得猥亵儿童罪与强奸罪的区分受到了诸多网友的高度关注。目前学界对于猥亵的手段形成统一认识的主要有抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸几种，而像该案中有性器官接触但并未插入的行为则并没有统一的定论，本案中法院根据该案案件事实与证据，最终支持了辩护人一方的观点，但在实践，持有将这种行为认定为强奸观点的学者也存在，如中国政法大学的刑事诉讼法教授洪道德。基层法院在审判实践中遇到的案件千奇百怪，并不是所有的法律规定或者理论所能囊括的，这就要求法官在透彻理解法律规定，对比各种理论学说的同时也要对案件本身的事实和证据综合把握，不能片面的采用一种学说。