重拾程序正义与现代法治的知识传统 ——对张扣扣一审案的法律观察

“夫立法令者，以废私也。法令行而弘道废矣。”
——《韩非子.诡使》
“人之性也，善恶混。修其善则为善人，修其恶则为恶人。”
——《法言.修身》
张扣扣案似乎毫无悬念的引起了社会公众的强烈关注，这不仅仅因为张某的主要杀人动机系“为母复仇”，更因为96年的“旧案”中可能存在司法程序失范之嫌[1]；这两者的合力制造了该公案“民意审判”的空间与旧案“司法不公”的舆情。加之，辩护律师的“煽情”演说，难免不为张扣扣增添一丝同情，甚至社会共情的发酵效果。
然而，法律的温情——不陷于个案正义，不藏隐于历史文书，不囿于社会变迁；而在于常识常情，在于理性共情，在于法中有情。是故，给张扣扣案一个公正，客观，理性的现代法治评判，才能防止集体无意识的“复仇共情”和“司法不公”的肆意断言。无论古今中外是如何宽宥“替母报仇”的杀人犯的，都不应该离开或背离它所生活的时代背景、社会共识、法治基础。
我们不仅有儒家法传统，也有部分少数民族“赔命价”的民间习惯，它们都构成我们的法律史，却不能成其为“张扣扣”案“罪与罚”的论证逻辑起点。世间没有两片树叶是完全相同的，张扣扣的作案动机不仅与当年“母亲被杀”相关，还与他此生的个人生活境遇相关[2]。“儒家”不能成其为开脱杀人动机之论证理由，因为儒家法旨在追求“人性善”，法之目的在于“立公弃私”[3]；民间法中曾有“赔命价”习惯，即杀人者不以命抵命，而是通过巨额赔款和赔礼道歉的方式善后，但是随着国家法的下沉，少数民族的民间习惯法也逐渐消失殆尽。传统民间社会的刑事纠纷的和解机制——因为社会效果好，节约司法资源而曾备受推崇；但近些年的田野调查已反映出，随着我国刑事制定法的深入，该制度由于缺乏规范性与国家法的承认，已逐渐式微和褪色，特别是有关杀人和强奸的刑事案，已不在“头人”、“寨老”的调解范围之内[4]。传统民间社会纠纷解决方式的变迁在某种程度上可以为该案提供解释——即为何张某与王某家的二十多年的冤仇无人问津和化解。可以理解的是，当年“张扣扣母亲被害”一案，或许因为缺失“刑事附带民事”的上诉程序，而留下了案结事未了的后患。但因司法程序的不完善而直接证立张扣扣复仇的正当性，也是荒谬之极的。故而，跳出“现代法治”的知识框架，讨论张扣扣“血亲复仇”的自然正义，既是不可取的，也不符合现代法治精神。
富有启发的是，旧案的“遗留”问题揭示了程序正义的关注点：即重视过程的公正和结果的公正同等重要。人们服膺于法律权威，认同其社会正义，在某种程度上取决于“对待他们的方式”，这种考量构成程序正义的要素[5]。旧案中，张母尸体遭遇“不得体”的解剖，给张扣扣带来的心理创伤是辩护律师反复强调的；事后缺乏民间和解程序，受害家人没有获得王家的真诚悔过和道歉，使张扣扣内心无法放下仇恨，是悲剧再次发生的间接导火索；法律救济过程中，因程序正义机制的受阻，使被害人没有获得任何赔偿和补偿，致使纠纷解决不能回缚社会正义，而走向“自然正义”（复仇），是我们无法回避的过错。因此，我们应当意识到，这些不公的对待方式是程序正义克减的表征，是应当予以吸取的教训。
再次，“以眼还眼，以牙还牙”的冤冤相报，无论是私人复仇还是国家机器的强制执行，是否有助于恢复社会正义，是本案值得反思的。当年，药家鑫被执行死刑后，央视记者柴静曾就药家鑫案做过一次专访，令笔者印象深刻的是，最后被害人张妙父亲说的一句话：“我的女儿死了，你的儿子也死了。我并没有因此感到高兴，我们都很悲伤。” 因此，我们对待死刑的态度应该是审慎的，我们应当反思死刑存废的社会学意义，寻求更有利于社会秩序恢复的纠纷解决机制，建立和完善被害人救助制度。
今天，回看张扣扣案，我们不应该将思绪和情绪诉诸于“血亲复仇”之上，而应该理性回归“现代法治的知识传统”——即刑事制定法下的事实与依据；我们不要“舆论审判”，制造“庭外法庭”，干预司法独立裁判权，而要“舆论监督”司法程序的正义履行；我们不要听任“社会道德走低”的言论——即重回自然正义，而需要重拾对“共同善”[6]的信念捍卫和追求，唯有如此，现代司法的公正气象[7]和精神才不会因张扣扣的“复仇杀人案”受到重创。
国家法是一套完整、封闭，但不完全自给自足的体系，它需要社会道德、刑事政策、民间规约和传统信仰等支持和补足。然而，这并不代表我们可以肆意指涉有利于犯罪嫌疑人裁判依据的“源流”[8]，从而进行规范上的正当性论证。我们必须注意的是，“法律规范要取得正当性，发挥其有效性，必须有充实的社会生活的基础，为社会生活诸多行动者所信赖与遵循。[10]”今天，人类就“禁止随意杀人”的行为早达成了社会共识，为大众所信赖和遵守。故而，我们不可以开历史的倒车，从文明走向野蛮，追崇所谓自然正义；更不可以肆意为国家制定法的知识体系提供不当的社会学释义，从而破坏法律规范应有的社会预期，使社会秩序遭到潜在破坏。
最后，我们需要反思和理解的是，法律的运行是“法、情、理”三者的统一，即法中有情、法中有理，情理法三者之间互相协调。罔顾常识常理的法律不仅冷冰，而且也不符合实质正义，会使裁判陷入不公，故而“于欢辱母案”在二审时充分考察了中国式的“司法正义”乃天理、国法、人伦三者的衡平和统一。反之，当情理僭越法律底线时，形式正义便不复存在，司法公正会再次沦陷。我们理解张扣扣内心的创伤，是为情；我们正视当年被害人未受公正救济，是为理；但是我们切实看到张扣扣故意行凶杀害三人的故意与残忍，是违反法律，违反社会基本道德底线的。那么，二审中我们能拿什么拯救这位“悲情”的被告人？！
[1]参见张扣扣第一辩护人殷清利辩护词：“陕西省汉中市中级人民法院在1996年旧案（被告人王正军故意伤害致死汪秀萍死亡案）申诉、1996年旧案剥夺刑事附带民事部分上诉权司法赔偿的处理上，存在程序违法之处。”
[2]参见《陕西省汉中市人民检察院公诉意见书》：“被告人张扣扣走向犯罪的根源”。
[3]严存生：《法律的人性基础》，中国法制出版社2016年版，第352页。
[4]笔者二年前完成国家社科基金项目——《国家法与少数民族习惯法新型关系研究》（10BNZ036），详见专著：《少数民族习惯法与国家法新型关系研究——以武陵山区为例》。
[5]参见汤姆.R.泰勒：《程序正义》，高鸿钧译，载《布莱克维尔法律与社会指南》【美】奥斯汀.萨拉特编，高鸿钧，刘毅，危文高，吕亚萍，秦士君，赖骏楠译，北京大学出版社2011年版，第446-491页。
[6]圣托马斯﹒阿奎那（Thomas Aquinas）认为：“法律只不过是为了共同善（common good ）目的之一些理性规则而已，即由公共福祉之委托所创设并加以弘扬的。”参见Summa.Theologica.，Ⅰ–Ⅱ，90.4. in corpore，转引自吴经熊：《正义之源泉——自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版，序言第16页。
[7]吴经熊认为：“一桩法律或判决之正义，取决于它是否建基于真，其是否导引向一个良善的好的生活，以及其气象（dispositions）是否能合乎达于那终极之所归。”参见吴经熊：《正义之源泉——自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版，第335页。
[8]详见张扣扣的第二辩护人邓学平律师辩护词第四部分——国家法应该适当吸纳民间正义情感。
[9]林端：《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第420页。