《民法典》时代下所有权保留的实务问题探讨

引言
在日益复杂的交易实践中，不断出现以所有权为担保工具的金融创新产品，其中之一即所有权保留交易。本文结合我国所有权保留制度的立法沿革、性质及司法实践，与大家分享和探讨所有权保留制度的相关实务疑难问题。
一、立法沿革
受限于物权法定以及物权公示的传统观念，动产非移转占有型担保制度的发展十分缓慢。在登记技术不发达的时代，动产担保物权几乎限定在了以占有为公示方法的动产质权。借助于所有权的强势，交易实践中不断出现以所有权为担保工具的金融创新产品，其中之一即所有权保留交易。
关于所有权保留制度，最早可见于我国1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第八十四条的规定，该规定明确地区分了负担行为与处分行为，并确认所附加条件是附在所有权转移之上的。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百三十四条的规定，当事人可以在买卖合同中约定所有权保留条款，这是我国第一次以法律明文规定的形式明确了所有权保留制度，虽然仅在“买卖合同”章节规定，但是不失为一个重大的进步，买卖合同中的出卖人的权利实现依其保留的所有权得到强势的保护。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012）》第三十四条至第三十七条对所有权保留制度作了更具操作性的规定，关于所有权保留制度中出卖人行使取回权作了限制，同时规定了出卖人取回后的清算义务，在一定程度上平衡了当事人以及潜在第三人的利益。
在我国《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）的编纂过程中，学界与实务界就所有权保留是否应当定性为担保物权而存在分歧。如直接将所有权保留定性为担保物权，将遇到无法克服的体系障碍，具体为：在物权体系之下，担保物权作为设定在他人之物上的权利负担，被赋予了他物权的性质；而所有权作为自物权，不能定位于担保物权。因此，所有权保留因无法定性为担保物权而无法融入《民法典》物权编担保物权体系之中。最终，《民法典》将所有权保留制度规定于合同编买卖合同章第六百四十一条，并未将其划入担保物权体系。但为了克服“隐形担保”及适应交易实践的多样性，《民法典》在第六百四十一条第二款又规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。同时，第三百八十八条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”前述规定实际上为所有权保留制度的担保功能预留了兜底适用的可能。
除了《民法典》明确规定的所有权保留制度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）亦对所有权保留制度进行了进一步的规定，其中第六条、第五十四条、第五十六条、第五十七条、第六十四条、第六十七条分别对所有权保留制度的适用领域、实现途径和方式、对抗效力等问题做出了规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020）》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第二条、第二十六条、第三十四条明确规定了所有权保留制度适用的限制，分别为：（1）不适用于不动产交易；（2）买方已支付 75%总价款的，出卖人丧失取回权；（3）第三人善意取得时，出卖人丧失取回权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》：第十四条、第十六条从执行程序的角度，规定了被执行人买卖的标的物约定的所有权保留时的查扣冻问题，以及申请执行人和享有保留所有权的第三人的对抗效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十四条、第三十五条、第三十六条和第三十七条则从破产程序的角度，规定了所有权保留制度在破产程序中的使用，与破产程序的衔接等问题。
二、性质
根据《民法典》第六百四十一条，所有权保留买卖是指在转移所有权的交易中，根据买卖双方的约定，出卖人转移标的物的占有给买受人，在买受人履行支付价款或者其他义务之后，标的物的所有权才发生转移的买卖①。
学界对于出卖人所有权保留的性质存在以下几种观点。第一，特殊质押关系说，主张所有权保留是一种担保价金债权的无占有的质权，而且是一种“流质”，其设定在保留买受人的所有权上②。买受人在解除条件成就前即已取得所有权，但其上负有无占有的担保物权。第二，担保物权说，主张出卖人以延迟移转标的物的所有权为手段，担保其全部价款的清偿，此时出卖人所保留的所有权就成为其实现价款债权的担保物权。所有权保留实质上是担保物权的保留，而担保物权是设定在标的物上以担保价款或义务履行的权益。出卖人保留标的物的所有权，就是在其出卖的标的物上设定担保物权。第三，担保性财产托管说，主张所有权保留实质上是一种担保性财产托管的适用方式，此时出卖人只享有在一定条件下请求买受人返还标的物的权利，标的物所有权的其他权能由买受人行使。上述观点中，以担保物权说为通说。它从所有权保留制度的目的出发，在承认出卖人享有所有权的基础上，认为所有权保留是担保价款债权清偿的担保手段，并以标的物本身作为担保物，当买受人违约时，出卖人可以凭借所保留的所有权行使取回权，并可再行变卖，从变卖所得价款中优先受偿，以实现担保目的③。
《民法典》采纳了上述担保物权说，为担保物权相关规则的类推适用提供了基础。在传统动产担保的交易模式中，形式上存在两个合同，即主合同与动产抵押合同，二者存在主从关系，而所有权保留买卖合同形式上仅有一个合同，从形式上看所有权保留与动产担保似有不同，但本质上所有权保留交易与动产担保交易殊途同归，具体体现为：在所有权保留交易中，出卖人的价款债权是主债权，而出卖人所保留的所有权已被功能化为担保物权，标的物的所有权从属于价款债权。由此，所有权保留本质上与动产担保无异，均形成了担保物权从属于主债权的模式。
三、实务当中的几个疑问和思考
（一）关于所有权保留的适用领域
问题的提出：所有权保留是否可以约定于买卖合同以外的合同？
根据《民法典》第六百四十一条规定，所有权保留可以约定于买卖合同，但是所有权保留是否可以约定于其他合同类型中，目前尚无法律或司法解释明确该问题。
笔者通过检索案例发现，司法实践对于所有权保留条款的适用领域持开放的态度，即所有权保留可以适用于其他合同的类型。
在最高人民法院(2015)民申字第2388号民事裁定书（中国铁路物资哈尔滨有限公司、秦皇岛太行贸易有限公司与沈阳东方钢铁有限公司、鸡西北方制钢有限公司进出口代理合同纠纷）中，法院认为，法律并未明确规定只能在买卖合同中约定所有权保留。买受人认为所有权保留条款只适用于买卖合同，并无法律依据。
在最高人民法院（2019）最高法民申2568号民事裁定书（湖南省嘉禾县南岭水泥有限公司、杭州新概念节能科技有限公司所有权确认纠纷）中，法院认为，其他有偿合同可以参照适用买卖合同的相关规定，亦即可以在其他有偿合同中约定所有权保留条款。
学界对所有权保留条款的适用领域亦持开放的态度，有观点认为，根据《民法典》第六百四十六条规定，对于其他有偿合同，若无特殊规定，可参照适用买卖合同的有关规定。因此，在涉及动产所有权转移的其他有偿合同中，双方当事人亦可约定所有权保留，如承揽合同、互易合同、非典型合同等。在赠与合同中，由于赠与人在转移所有权之前原则上可随时撤销赠与，通常无另行约定所有权保留的必要④。
结论：所有权保留可以约定于买卖合同以外的合同。
（二）关于取回权
出卖人的取回权是指在所有权保留买卖中，标的物进行实际交付以后，标的物所有权移转于买受人之前，因买受人未按照约定支付价款、未按照约定完成特定条件或者将标的物作出卖或者出质等不当处分的，出卖人取回标的物的权利⑤。在所有权保留买卖中，标的物的归属与其占有的外观相分离，一旦买受人不依约支付价款，或者对标的物进行不当处分，都将危害到出卖人的利益。传统民法上都赋予出卖人以取回权。
问题的提出：买受人支付的价款比例达到75%，但后续未支付剩余款项，出卖人是否享有取回权？
根据《民法典》第六百四十二条的规定，在所有权保留买卖中，标的物所有权转移前，买受人未按照约定支付价款，经出卖人催告后在合理期限内仍未支付，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物。《买卖合同司法解释》第二十六条第一款规定，以价款的75%为界，买受人已支付价款比例高于75%的，出卖人不得取回标的物，低于75%则通常允许取回。因此，买受人支付的价款比例未达到75%，出卖人享有取回权并无疑问。
司法实践亦遵循前述规则，在广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终2266号民事判决书中，法院认为，买受人未依约支付价款，已支付的价款比例未达到总价款的75%，故出卖人行使取回权符合法律规定。
但是随之产生了新的问题：假如买受人支付的价款比例达到75%，但后续未支付剩余款项，出卖人是否享有取回权？
根据《买卖合同司法解释》第二十六条第一款规定，买受人已支付价款比例高于75%的，出卖人将不得取回标的物，即不享有取回权。但学界认为，在解释上，即使买受人已经支付标的物总价款的75%以上，在出卖人催告后在合理期限仍未支付的，出卖人仍然可以请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物，并就变价款优先受偿⑥，即行使取回权。在司法实践中，亦有观点认为，出卖人因买受人延迟履行价款给付义务而行使取回权的，不以直接取回，而应当根据诚实信用原则履行通知和催告义务，并可以就欠付的价款对买卖的标的物享有优先受偿权，即行使取回权。
有司法实践认同上述观点，在新疆维吾尔自治州喀什地区中级人民法院（2020）新31民终516号民事判决书中，法院认为，若出卖人认为买受人未按约定支付价款，应当通过向买受人主张的方式来行使取回权，不得未经买受人同意或者人民法院裁判而径行取回标的物。在买受人已经向出卖人支付90%以上价款的情况下，出卖人直接扣留标的物，侵害买受人的财产权利，其行为构成侵权，应承担相关损失。
在河南省郑州市中院区人民法院（2018）豫0102民初5411号民事判决书中，法院认为，如出现买受人违约逾期还款的情形，出卖人应履行通知和催告的附随义务，在买受人明确拒不履行合同义务时，及时提起诉讼保护权利，直接取回标的物且未经买受人同意，未明确告知的行为明显不当。
结论：司法实践中存在争议，通说为：即使买受人已经支付标的物总价款的75%以上，在出卖人催告后在合理期限仍未支付的，出卖人仍可行使取回权。
问题的提出：当买受人未依约支付款项时，出卖人如何行使取回权？
关于取回权的行使程序，在《民法典》之前并无明确的规定。从所有权保留制度与功能而言，出卖人取回权的规定无疑是实现价款债权的程序，即出卖人行使取回权的程序应与动产抵押权的实现程序相当⑦⑧。关于动产抵押权的实现程序，《民法典》第四百一十条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人于抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
《担保制度解释》第六十四条对此进行了重申，并最终形成了三种行使取回权的路径：第一，当事人可以协商取回标的物。第二，若协商不成，出卖人可以通过诉讼，借助法院强制执行取回标的物。第三，双方当事人还可以不经诉讼，直接适用实现担保物权案件特别程序拍卖、变卖标的物，并以变价款优先受偿。笔者就前述三种路径评析如下：
关于当事人协商取回标的物的路径，马乐呈律师在《出卖人如何利用所有权保留制度实现担保》一文中认为：此时的取回权应理解为一种中间阶段的权利，取回标的物并不是最终效果，而是撤回先行给付标的物，视买受人是否回赎标的物，后续路径分为：（1）若买受人在回赎期内回赎的，则交还标的物；（2）若买受人明示放弃回赎或者未在回赎期内回赎的，则出卖人有权再次出卖标的物并就所得款项优先受偿。此时出卖人可以直接通过拍卖、变卖等转卖标的物，没有限定转卖的方式。
笔者通过检索相关案例发现，在实践中，法院大多认可出卖人与买受人协商一致自行取回标的物的做法。在福建省厦门市中级人民法院(2015)厦民初字第1397号民事判决书（厦门建发能源有限公司与坦通公司进出口有限公司、宁波万象控股集团有限公司进出口代理合同纠纷）与福建省厦门市湖里区人民法院(2016)闽0206民初9442号民事判决书（厦门象屿速传供应链发展股份有限公司与北京海诚伟业商贸有限公司、曾朝东进出口代理合同纠纷）两案中，出卖人与买受人约定了所有权保留与取回权的条款，买受人未依约付款，出卖人多次函告买受人回赎而买受人未回赎，后出卖人按照市场价格将标的物转卖给第三人，法院认可了出卖人的前述做法，并支持了出卖人关于未清偿部分价款的诉请。
由上述案例可见，关于当事人协商取回标的物的路径，优点十分明显，即无需经过诉讼与执行程序，经济效率高，且较为适合保管成本高的标的物，对于资金高周转的行业，该路径几乎是唯一可行的方式。但需要说明的是，对于该路径而言，须至少满足三个要件，否则存在损害当事人或潜在第三方利益的法律风险：第一，当事人须就所有权保留与取回权的行使达成合意；第二，出卖人须依诚实信用原则履行催告和通知程序，要求买受人回赎；第三，出卖人在转卖标的物时须参照标的物的市场价格。
关于出卖人通过诉讼行使取回权的路径，该路径系实务中最常采用的方式，优点在于程序符合法律规定，可以最大程度地减少损害当事人或第三方利益的法律风险，但缺点亦十分明显，即程序所需时间不确定，经济效率低，部分标的物经过诉讼、执行程序后，价值贬损严重，可能出现拍卖或变卖困难，或者出现即使拍卖或变卖成果，但变价价款甚至无法覆盖保管成本的极端情形。
关于直接适用“实现担保物权案件”特别程序拍卖、变卖标的物的路径，并以变价款优先受偿的路径。由于实现担保物权特别程序是个相对冷门的非讼程序，《民法典》及《担保制度解释》实施至今也未满两年，笔者暂未找到所有权保留买卖适用实现担保物权特别程序成功行使取回权或直接要求优先受偿的公开案例，期待后续出现更多的司法实践，探索和完善所有权保留与实现担保物权特别程序的制度衔接。
结语
所有权保留是以所有权为担保工具的交易形态，与融资租赁、让与担保等共同构成所谓的“所有权担保”。《民法典》实施后，虽然所有权保留制度进一步得到完善，但其作为一种非典型担保，理论研究与司法实践中仍存在很多争议，有待后续司法解释和裁判的解答和完善。本文所涉疑问及思考仅涉其局部，如有漏误，还请不吝指正。
注解:
①王立栋. 《民法典》第641条(所有权保留买卖)评注[J]. 法学家,2021,(03):170-189+196。
②王洪亮. 所有权保留制度定性与体系定位——以统一动产担保为背景[J]. 法学杂志,2021,42(04):15-28。
③高圣平. 《民法典》视野下所有权保留交易的法律构成[J]. 中州学刊,2020,(06):46-54。
④王立栋. 《民法典》第641条(所有权保留买卖)评注[J]. 法学家,2021,(03):170-189+196。
⑤参见高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，人民法院出版社2021年版，第476页。
⑥参见高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，人民法院出版社2021年版，第472页。
⑦参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第215-220页。
⑧参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典合同编理解与适用》（二），人民法院出版社2020年版，第1100-1101页。