从肖某盗窃一案谈《刑法》第六十七条第三款之运用

【基本案情】
2012年2月28日，被告人肖某陪表弟苏某到某公司领取退车款7万元，回表弟家将钱放好后一同前往市区。行车途中，肖某产生了到苏某家偷钱的犯意，遂谎称家中有事，下车来到苏某家附近，采用翻墙手段进入苏某家，盗走装在皮包里的7万元。案发后，公安机关将肖某抓获，其如实供述了盗窃苏某7万元的事实，并积极退还全部赃款，取得了苏某及家人的谅解。
2012年6月7日，富平县人民检察院以被告人肖某涉嫌盗窃罪向富平县人民法院提起公诉。同年7月5日，富平县人民法院作出一审判决：被告人肖某的行为已构成盗窃罪。但其系临时起意盗窃亲属财物，归案后能够如实供述自己的罪行，退赔了全部赃款，没有给被害人造成经济损失，避免了特别严重后果的发生，并取得了被害人的谅解，可依法对肖某的坦白情节减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决被告人肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金5000元。富平县人民检察院认为一审判决确有错误，于2012年7月提出刑事抗诉。
【争议焦点】
对本案中肖某的行为构成盗窃罪，定性上并无异议。主要争议焦点集中于被告人肖某的坦白情节是否属于“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的情形，能否减轻处罚。对此，有以下两种观点：
第一种观点认为，《刑法》第六十七条第三款规定的“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可以适用。“避免特别严重后果的发生”是指严重后果还未发生，因为犯罪嫌疑人的行为使之得以避免发生的情况。而在本案中，肖某的盗窃行为已经既遂，犯罪后果已经发生，其如实供述罪行并退赃仅是补偿已经发生的危害后果，并非“避免特别严重后果的发生”，没有减轻处罚的依据。
第二种观点认为，盗窃罪是以发生一定的后果作为犯罪成立的条件，如果后果没有发生，根本就不构成犯罪，更谈不上需要减轻处罚。“避免特别严重后果发生”指的是特别严重后果必然发生或者极有可能发生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了发生。如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，从而使特别严重后果得以消除的，也应当予以同等评价。本案盗窃行为虽已即遂，但肖某退还全部赃款的行为弥补了犯罪后果，与“避免特别严重后果的发生”实际效果相同，因而可以减轻处罚。
【评析意见】
笔者同意第一种观点，被告人肖某的行为构成盗窃罪，其到案后如实供述犯罪事实的行为构成坦白，可以从轻处罚；但其盗窃既遂后全部退赃的行为不属于“避免特别严重后果发生”，不能减轻处罚。
一、坦白情节的认定
2011年5月1日正式实施的《刑法修正案（八）》增加的第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”首次以立法的形式体现了“坦白从宽”的刑事政策,使“坦白”作为一个法定的从轻情节得以在刑事立法层面上确立,为司法机关量刑时适用“坦白从宽”提供了法律依据。虽然《刑法修正案（八）》中没有使用“坦白”一词，而表述为“如实供述自己罪行”，但两者在本质上是相同的。结合该条第一、二款分析，刑法所指“坦白”，是指犯罪嫌疑人被动归案后，如实交代已被司法机关掌握的本人罪行，或者如实交代尚未被司法机关掌握但与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的犯罪事实。简言之，是指除构成自首以外的如实供述自己罪行的行为。
（一）坦白的主体是犯罪嫌疑人
《刑法》第六十七条第三款强调坦白的主体是“犯罪嫌疑人”。犯罪嫌疑人是指被怀疑实施了犯罪的人，尚无确实充分的证据证明，还需要侦查；或者证据确实充分了，但尚未被提起公诉，还需要进行审查。也就是说只有在侦查、审查起诉阶段如实供述自己罪行的，才属于坦白；而在审判阶段如实供述自己罪行的，属于能够认罪，可酌情从轻处罚。
（二）坦白的实质是如实供述自己的罪行
“如实供述自己的罪行”，是指犯罪嫌疑人在犯罪事实被发觉，受到司法机关调查、盘问或者讯问时，如实交代自己的主要犯罪事实和真实身份，或者交代司法机关尚未发觉的其他同种罪行。犯罪嫌疑人在司法机关已经掌握主要犯罪事实，并且向其出示相关证据之后，不得已供述自己罪行的，不能认定为坦白。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己罪行，还应当供述所知同案犯的基本情况和共同犯罪事实，才能认定为坦白。犯罪嫌疑人如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为如实供述自己的罪行，但在一审判决前又能如实供述的，则可以认定为坦白。
（三）坦白的到案形式是被动归案
坦白的本质在于，它是犯罪嫌疑人被动归案后如实交代罪行的行为。被动归案是相对于犯罪人自动投案而言。实践中，被动归案有三种类型：一是因被司法机关采取强制措施而归案；二是被司法机关传唤到案；三是被群众扭送归案。坦白与自首都要求如实供述自己罪行，区别主要在于自首必须是犯罪以后自动投案，若是被动归案，除非如实供述了司法机关还未掌握的其他不同种罪行，否则只能构成坦白。根据刑法理论，犯罪嫌疑人的坦白，从主观上说，表明犯罪嫌疑人放弃了继续顽抗的意图，有一定的悔罪表现，其人身危险性已经有所降低；从客观上说，可以加快侦查机关办理案件的进程，从而节省了司法成本，提高了司法效率。
二、对“避免特别严重后果发生”的理解
按照《刑法修正案（八）》的规定，因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。对此，全国人大法工委研究室黄太云主任在解读该规定时指出，“对于可以减轻处罚，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特别重大危害后果发生的，才可以适用。如放置定时炸弹实施爆炸的犯罪，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生就被捉拿归案，由于其坦白交代犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上犯罪分子自动放弃犯罪，但犯罪分子的如实坦白毕竟避免了特别重大危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再宽大一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的犯罪分子，可以减轻处罚。”上述解读对于正确理解《刑法修正案（八）》对“坦白从宽’的规定是非常有帮助的。但美中不足的是只举了一个例子，对于“避免特别严重后果”这一模糊情节的理解而言，仅仅一个例子是远远不够的。
笔者认为，“避免特别严重后果发生”，是指犯罪行为已经实施完毕，但危害后果尚未发生，因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，之后通过司法机关或其他人的工作，从而避免了特别严重后果的发生。从文义解释看，避免后果发生，不外乎是避免人员伤亡、财物损失以及其他后果的发生。而避免了特别严重后果发生，意味着如果不加以阻止或者不采取果断措施，就会发生特别严重的后果，但事实上没有发生。由于没有发生特别严重后果，使得司法人员难以判断到底避免发生的是特别严重后果还是严重后果或者是一般后果。这对司法人员而言，无疑是一大考验，但也不是“无计可施”。我们可以作出合乎逻辑的推论，即如果不去避免后果发生的话，那么通常情况下会是一个什么样的结果。实践中一般包括以下几种情形：
（1）因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免人员重伤、死亡的。比如，雇凶杀人的犯罪嫌疑人被抓获后，主动交代了自己所雇的杀人凶手准备去实施故意杀人犯罪的事实，使公安干警得以迅速布控，及时抓获杀人凶手，避免了一起或者多起恶性杀人案件的发生。
（2）因犯罪嫌疑人如实供述自己参与的共同犯罪，司法机关得以侦破重大案件、抓捕重大犯罪嫌疑人的。比如，毒品犯罪的犯罪嫌疑人在被抓获后，坦白交代上线及巨额毒品的下落，避免大毒枭转移或者贩卖毒品，从而抓获上线的，也可以认定为避免特别严重后果发生的情形。
（3）因犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，避免其他特别严重后果发生的。比如，为境外机构非法提供国家绝密文件的犯罪嫌疑人被抓获后，如实交代自己将绝密文件交给了境外机构在国内的中国代理人，并分析可能还没有交到境外机构手中，公安干警火速出击，追回尚未交到境外机构手中的文件，避免了可能给国家安全造成特别严重危害后果的发生。
但是，对盗窃、诈骗等侵财类犯罪、贪污贿赂等职务犯罪案件，全部退赃的不应适用《刑法》第六十七条第三款“避免特别严重后果发生，可以减轻处罚”的规定，其原因是在认定消除“特别严重后果”时，不能片面地“唯财产论”，还要看犯罪行为对其他权益的侵犯程度。本案中肖某因盗窃被抓获后，如实供述作案经过，并积极退还全部赃款属实，但因盗窃行为已经完成，公民的财产权利已经受到侵犯，严重后果已经发生，其积极退还赃款的行为只是补偿已经发生的危害后果，只能作为量刑时一个从轻处罚的情节考虑，而不能适用该条款予以减轻处罚。
三、“避免特别严重后果发生” 的适用条件
适用“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”条款，应当具备以下三个条件：
（一）坦白情节的价值较高
坦白情节的价值，应从坦白的时间、内容、对消除犯罪后果的影响等方面来考量。从时间上来看，要求犯罪嫌疑人一到案就很快如实交代，在严重的犯罪后果还未发生前就坦白罪行的，属于价值较高的坦白情节。从内容上来看，犯罪嫌疑人交代的是公安机关尚未掌握的同种罪行、关键事实和证据，或根据犯罪交代的内容，公安机关得以抓获犯罪情节特别严重的同案犯。从对消除犯罪后果的影响来看，犯罪嫌疑人供述的事实使得他人或自己能够及时消除犯罪后果。
（二）由于犯罪嫌疑人的坦白行为，使“特别严重的后果”没有发生或得以消除
“特别严重的后果”一般是指重大人员伤亡、重大财产损失、特别恶劣的政治和社会影响等。如犯罪分子在单位食堂的饭菜中投入了大剂量毒药，在被抓获后，因为如实供述了毒药去向，公安机关得以迅速行动，从而使得大批人员伤亡的严重后果没有发生，则应当给予“避免特别严重后果发生”的法律评价。
（三）坚持罪刑相适应原则，决定对犯罪嫌疑人从轻或者减轻处罚
只要能够认定犯罪嫌疑人如实交代自己的罪行，通过侦查机关、司法机关采取果断措施，避免了即将发生的特别严重后果的，就可以对犯罪嫌疑人减轻处罚。对于刑法规定的“可以减轻处罚”，并非是指一般应当减轻处罚，而是必须结合罪行应当判处的刑罚具体案件具体分析：如果被告人涉嫌犯罪的基准刑远远超过法定最低刑，即使有坦白情节，也应在法定刑以上从轻处罚，不需减轻处罚。如果被告人涉嫌犯罪的基准刑接近法定刑，考虑到坦白、退赃情节，则有在法定刑以下判处刑罚的可能性，此时就应当考虑适用减轻处罚情节。
本案中，肖某被抓获后如实供述了犯罪事实，但危害后果已经发生，无法避免。加之盗窃数额特别巨大，量刑时远超法定刑十年以上有期徒刑，在这种情况下，虽有坦白、退赃情节，但不需要减轻处罚，只需在十年以上从轻处罚即可。
【处理结果】
2012年11月19日，渭南市中级人民法院作出终审判决，撤销富平县人民法院刑事判决对肖某的量刑部分，以盗窃罪判处肖某有期徒刑十年，并处罚金5000元。