漫谈美国不承认中国市场经济地位

2017年10月27日，美国政府对中国铝箔反倾销案做出了初裁，拒绝承认中国的市场经济地位，继续用替代国的方法计算出了高达160%的倾销幅度。看到这条消息在朋友圈刷屏，作为这个案件的代理律师之一，参与这样一个可能在中美贸易救济史上成为里程碑的案件，但又面对这么一个无厘头的结果时，我真实的感觉其实很平静——法理之外，情理之中。
非市场经济（Non-Market Economy，简称为NME）在WTO多边规则中根本就没有定义，甚至连这个词语都找不到。换句话来说，在多边贸易体系中，这就不是个严肃的法律问题。但是，自1987年中国正式提出申请加入关贸总协定（WTO前身）以来，关于中国是不是“市场经济国家”的问题，就—直困扰着中国谈判代表。
复关的第一阶段是对中国贸易体制进行审查，即评估中国的经济体制是政府控制的计划经济，还是市场经济。WTO贸易伙伴提出的问题是，在中国企业中，究竟是厂长说了算，还是党委书记说了算（现在看来这还真是个好问题，但未必与市场经济有直接关系）？当时的外经贸部首席谈判代表龙永图曾说过一句意味深长的话，仅仅为“市场经济”这4个字，就谈了整整六年的时间。这就是从1987年到1992年邓小平南巡讲话之后，中国正式宣布建设“社会主义市场经济体制”的六年。
然而，六年的谈判并未能彻底解决中国的“非市场经济问题”。1999年11月，中美就中国入世达成了双边协议。这个协议实际上成为了中国与其他主要的WTO成员国双边协议的模板。这个协议中的许多规定也最终在《中国入世议定书》中得到体现，与所谓的市场经济地位问题相关的就是《中国入世议定书》第15条，但第15条并没有市场经济国家的概念和标准。
第15条用大白话来说，就是在中国加入世贸组织（从2001年12月11日开始计算）后的15年内，除非中国能证明自己按照WTO成员国国内法的标准证明其是市场经济国家，调查国在对中国的反倾销调查中，可以不采纳中国企业的成本数据，而是用替代国的方法来计算中国企业的倾销幅度。
但是，第15条中还有一句，无论如何，替代国的计算方法在15年后（即2016年12月11日）应该终止。换句话来说，美国你可以依据你国内法不承认中国是市场经济国家，但你在反倾销调查中不能再继续用替代国的计算方法。等到2016年12月11日，美国政府耍赖了。用特朗普的话来说，就是WTO规则对美国不公平，美国不一定要都遵守（WTO多边体系是美国政府一手缔造的，特朗普分明是在挑战前任美国政府的智商）。2016年12月12日，15年约定到期后的第二天，中国政府将美国政府起诉到WTO了。
WTO的故事放一放，我们看看美国国内法。美国关税法第771（18）（A）将“非市场经济国家”定义为：“（美国）商务部认定的任何国家，国内成本与价格不反映市场规律，因此其国内的产品售价也不代表该产品的真实价值。”美国《1930年关税法》规定了市场经济国家认定的六条标准。
在对中国铝箔的反倾销案中，美国商务部裁定，中国政府持续享有和行使着分配资源的裁量权，以实现具体的经济目标；中国政府部门的体制结构以及中国政府及中国共产党通过该体制实施的控制，导致中国经济被严重扭曲，因而中国经济的运行中仍存在着广泛的非市场经济情形；这些非市场经济情形根深蒂固地建立在中国“一党治国”的体制和管理特征之上，也建立在“国有企业是国民经济的主导力量”的法律规定之上。因此，中国是一个非市场经济国家。中国经济没有充分按照市场经济原则运行，中国的价格和成本不能用于美国商务部的反倾销调查。
认定一个国家是否属于“非市场经济国家”的权力在美国商务部，它对“非市场经济国家”的认定不受法院的司法审查。美国商务部并非事先拟好一个“非市场经济国家”的名单，而是在个案出现时才做出裁决。美国商务部在1980年对中国的薄荷醇反倾销案中确定中国为“非市场经济国家”，曾被其认定为“非市场经济国家”的有中国、所有前苏联国家、斯洛伐克共和国和匈牙利等。
在2002年以前，波兰是唯一获得美国商务部改判的国家；2002年，塔吉克斯坦和俄罗斯也相继通过了商务部审查，获得了市场经济地位；2003年2月，商务部分别给予爱沙尼亚和立陶宛市场经济地位，并承认从未被提起反倾销调查的保加利亚为市场经济国家。到目前为止，在美国反倾销调查中的非市场经济国家待遇的常客，实质上只剩下中国和越南了（越南原想通过TPP改善一下，但最终还是被美国“踢PP”了）。
那么，中国究竟是不是市场经济国家？
法律上来看，我觉得这是一个伪命题，也是一个不需要再去纠结的问题。因为既然多边规则没有市场经济国家的门槛，或者说我同意的期限已经过了，美国就没有权利去给中国的经济贴标签。我们是不是市场经济国家，美国说了不算。但你在反倾销调查中用替代国的方法，是说话不算话的无赖行为，你可以不脸红，但不能装无知。
经济上来看，俄罗斯的经济能是市场经济吗，能比中国更加市场化吗？自1996年以来，美国和加拿大几个经济研究机构一直在编制《全球经济自由指数》，美国和加拿大的经济学家们一直认为俄罗斯的经济自由指数是远远落后于中国的。那为什么美国在2002年承认俄罗斯的市场经济地位呢，我认为主要是，那个时代的俄罗斯基本上按照西方开出的药方进行了痛苦的制度变革，用激进改革、休克疗法和有话好好说的态度，获得了以美国为首的西方国家的表扬。
我们肯定不要美国这个中年油腻男开出的处方，怕消化不了吃坏肚子。
但美国政府没有放弃给我们开处方的机会，从反倾销到反补贴，从332调查到232调查，从337调查到301调查，从减产能到网络安全，从钢铁产品到农产品，这大半年来，美国政府一直试图在给中国经济下猛药，可谓用心良苦。在特朗普总统访华之前，对美国政府关注的中国铝行业又下了一剂猛药，破天荒地对全面合作应诉的中国企业，用南非作为替代国裁出高达160%的倾销幅度——难不成美国政府和人民真以为中国企业是活雷锋，勒紧裤腰带对美国搞国际援助呢！
这个裁决，尤其是税率的计算，是很无厘头的。用美国商务部某前高级官员的话来说，铝箔案的裁决是：
certainly points out the tremendous anger and disbelief in the trade community at the DOC’s reckless disregard of the statutory scheme that has – now for nearly 38 years - been faithfully and in good faith executed by the U.S. government.
如何应对？引用铝箔行业一位专家型领导的话来说：“甲乙打架，乙说了一万条你不应该欺负我的理由，甲说我就欺负你了，你怎么办吧。怎么办应该是乙确实要考虑的问题！”
被人欺负了，要么服软，要么雄起。作为随着中国入世成长起来的以国际贸易救济业务谋生的律师，我来谈谈对战斗在第一线的政府官员、行业组织、企业和律师的观察，或许能找到一点点答案。
先说说政府官员，他们是双边和多边规则的制订者，也是具体案件的参与者。我观摩过双边、多边谈判，也参与了一些有影响力的贸易案件，近距离地观察了在国际贸易领域代表中国利益的技术型官员。我由衷地为他们的专业能力和敬业精神点赞。他们经常是坐着经济舱长途飞行10多个小时候，为了满足5天或7天的出差时限（据说是去一个国家公务出差包括旅途时间不能超过5天，去两个国家公务出差包括旅途时间不能超过7天）用大量咖啡压制着时差带来的疲倦，坚持用高度的政治素养、娴熟的语言技能、优雅的言谈举止、成熟的谈判技巧和专业的法律知识与外国政府官员同台竞技时，你不得不佩服他们在国际舞台上的快速成长和日臻成熟——中国人的聪明和勤奋，加上全球三分之一贸易案件15年的历练，除了成长别无选择。我在给企业讲课的时候数次提到，作为在多边体系历练下成长起来的中国技术型官员，相比较他们的外国同行，是最棒的（此处可以有掌声）。
再说说NME问题的直接受害者中国企业以及为企业服务的行业组织。中国企业的勤奋、勇敢和坚韧，是这个国家经济发展的发动机。他们有的在跨国公司围剿下，用不懈的努力拓展海外市场，最终获得国际同行的尊重并握手言和；也有为了9.8万美元出口量，用近百万美元的应诉成本要证明自身清白的私营企业老板；也有勇挑重担，敢为人先，以行业利益为己任的国有企业；还有因为行业利益苦口婆心劝说企业应诉导致电话被挂断后伤心落寞，以及屡战屡败屡败屡战后获得一次胜利鼓舞后喜极而泣半宿未能入睡的行业组织的工作人员，他们都是中国外贸的脊梁。为我们的衣食父母喝个彩（此处就不一一鸣谢了）。
最后，说说我的中国同行。代理国际贸易救济案件，是个看起来叱咤风云实际上非常苦逼的活。在多边贸易规则的制订和实务操作中，我们是从托儿所就开始被训练，少年班就毕业了。在中国刚入世的前几年，我们面对欧美律师的时候，是毕恭毕敬的学徒（有喝汤的机会就不错了）。现在老师的饭碗快被学生砸了，因为中国律师16年来做过的案件，比任何一个老师一辈子做过的案件可能还多，还复杂。更何况，我们比他们更懂、更爱中国和中国企业，这种理解和感情比职业道德甚至更加炙热。在双边案件中，中国律师开始主导案件，律师费分配的天平也开始向中国律师倾斜；在多边舞台上，我们还不是主角，但我们团队一个从未留过洋的同事第一次代表中国政府在WTO出庭辩护，拉开了中国律师从后台走向前台的序幕。向我们的同行致敬，大家携手继续的苦逼下去。
美国等西方国家不承认中国的市场经济地位，不是因为中国退步了，而是因为中国在进步，而且前进的步伐让他们感到了震撼和威胁。这种进步，从我上面对国际贸易救济案件参与者的致敬中可见一斑。
中国是不是市场经济的问题，不是留给经济学家的，也不是留给法律人或政治家的。中国改革开放30年和入世16年发展的经验告诉我们，在中国走向国际经济舞台中心的过程中，当我们不再是规则的仆人，而是逐步成为规则的主人时，这个非市场经济的伪命题自然而然就消失了。作为非市场经济国家概念的副产品之替代国问题，也不可能成为阻止中国产品走出去的灵丹妙药，一带一路会把中国产品从送到全世界需要的地方，并在全世界范围内挑战以美国为首的贸易保护主义。当然，不能坐等，要练好内功，要迎头痛击。
这篇漫谈小文完全是个人认知，里面有些阐述也主要是凭着记忆，没有具体查阅文献资料，不代表团队和个人的学术观点和学术水平。