转化抢劫罪是否存在未遂问题

【案情简介】
2011年9月2日10时30分许，被告人宋某来到某市西八家户路1150号“玛吉斯轮胎”店门前，发现被害人田某停在店门口的一辆黑色现代酷派轿车的副驾驶窗户没关，伸手将放在右侧副驾驶座位上的一个咖啡色男士手包盗走，内有现金1800元，一部苹果4代手机。被害人田某发现财物被盗后追赶被告人，被告人宋某在被被害人和群众围堵时掏出随身携带的匕首挥舞及威胁失主，后被告人被当场抓获。
【分歧意见】
本案在事实和定性方面不存在争议，但对于该转化型抢劫犯罪是否存在未遂的问题上存在两种截然相反的观点。
第一种观点认为，在转化型抢劫罪中，只存在此罪向彼罪转与不转的问题，只要行为转化成抢劫罪，就一律为抢劫既遂。此种观点的认为：我国刑法设置抢劫罪旨在同时保护人身权和财产权两个客体，行为人实施抢劫行为，即使没有真正截取实物，但只要对受害人产生了伤害就构成抢劫既遂。这种观点还认为：能否转化在于客观条件即行为人当场使用暴力或以暴力相威胁是否到达情节严重的的程度是否具备。参照依据是2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出的转化抢劫罪前提条件并非要求成立犯罪。本案中被告人宋某以非法占有为目地，采用秘密手段盗窃他人财物，价值达人民币5988元，数额较大，在盗窃过程中，被告人宋某为抗拒抓捕当场使用暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。
第二种观点认为，转化型抢劫罪既然已经转化成抢劫罪，犯罪形态就应当按照普通抢劫罪的犯罪形态来认定，因此和普通抢劫罪一样存在未遂形态。本案中被告人宋某在盗窃时被发现，为抗拒抓捕当场使用暴力相威胁，后被当场抓获，涉案物品当场追回，在整个过程中，被告人宋某既未劫取到财物，也未造成他人轻伤以上的后果，其已经着手实行的犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂。
笔者赞同第二种观点。

【评析】
1.盗窃转化抢劫符合抢劫罪的犯罪构成要件。在本案中，被告人宋某发现被害人田某停在店门口的一辆黑色现代酷派轿车的副驾驶窗户没关，并且车辆未在车主的控制之下即伸手将放在右侧副驾驶座位上的一个咖啡色男士手包盗走，符合盗窃罪之“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。”的要件表述。此要件表述表明了盗窃罪客观方面的特征表现为“秘密窃取”的行为。换而言之，一旦行为人的行为丧失了“秘密窃取”性，其客观表现方面不再符合盗窃罪的构成要件。我国刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照刑法第263条(即抢劫罪)的规定定罪处罚。”本案中，被害人田某发现财物被盗后追赶被告人，被告人宋某在被被害人和群众围堵时掏出随身携带的匕首挥舞及威胁失主，被告人此时的行为已经符合抢劫罪的客观方面表现。并且是由盗窃转化为抢劫。转化型抢劫罪自然符合抢劫罪的犯罪构成要件，并以抢劫罪的有关规定定罪处罚。关于抢劫罪在刑法著作中有五种不同的定义。这五种不同的定义尽管表述不同，但都有“以暴力、胁迫或其他方法……”的表述。在各国刑法上，无以例外的突出了抢劫罪（也有称之为盗窃罪）方法的特殊性，但是抢劫犯罪方法的内容和范围却有很大区别。我国刑法，不仅不局限于暴力、胁迫方法，还包括其他方法而且没有程度的限制，这就不可避免地为抢劫罪的具体认定增加了困难。首先如何认定“暴力”？暴力犯罪不属于特定的刑法术语，不是刑法中的一个独立罪种，而是所涉及的一类犯罪行为的总称。所谓暴力犯罪是指使用暴力手段或以强暴手段相威胁，以特定的或不特定的人或物为侵害对象，蓄意危害他人人身、生命、财产安全和社会安全，造成严重后果的攻击型犯罪行为。一般来说，暴力犯罪通常可以分为两类，即狭义的暴力犯罪和广义的暴力犯罪。狭义的暴力犯罪指侵犯他人人身权利和财产权利，并造成严重后果的攻击型犯罪。杀人罪、伤害罪、强奸罪和抢劫罪等通常被认为是狭义暴力犯罪的典型形态。此外，爆炸、武装劫持、武装贩毒、武装走私、聚众械斗、组织暴乱、纵火等则是使用更凶恶的暴力手段，造成更严重的暴力行为，也属于狭义的暴力犯罪。广义的暴力犯罪是指犯罪手段包含有暴力因素的一切犯罪行为，不仅指已经实施了暴力的犯罪而且也包括以暴力相威胁而达到目的的犯罪。同时从刑事实体法角度来看，所谓“暴力”即直接或者借助自然、物理之力对他人人身的自由权、健康权、生命权施加强力打击或者强制行为，其范围不仅包括捆绑、拘禁、殴打、伤害、杀害、决水、爆炸等有形力，亦应包括施行催眠、麻醉、用酒灌醉等无形力，而暴力的程度则不仅包括对他人人身自由、健康或者生命造成损害，也包括尚未对他人人身安全造成损害，但对他人人身安全构成危险。笔者赞同在对个案评定时参照刑事实体法对暴力的理解。其次如何认定“胁迫”？胁迫，就其字面意思理解，仅仅指给对方精神层面上的压迫，行为人企图以这种压迫使被害人产生恐惧或类似恐惧的情绪而被强迫服从行为人的意志。在我国刑法教科书指出：“我国刑法对胁迫自然应理解为以暴力相威胁”，也有学者认为：“恐吓或胁迫，其能否成为抢劫犯罪中的胁迫，并不在于内容如何，而在于能否造成是他人明显难以抗拒这一结果。任何形式的恐吓或逼迫，不管其内容是暴力的，还是非暴力的，只要其能够令人明显难以抗拒，就足以成立抢劫罪中的胁迫”。笔者基本赞同此种观点，但就是否必须是“明显难以抗拒”作为受到胁迫的标准之一有异议。是否受到胁迫是受害人感受，属于精神层面上的问题。行为人的行为是否让受害人感受到了胁迫，除了行为人的行为强度之外还会因受害人的性别、年龄、阅历等因素而使的不同行为人的相同或类似行为对不同受害人产生不同的精神上的影响。显然“明显难以抗拒”实际上是无法精确判断的。因此，以“使受害人感到威胁或可能感到威胁”来代替“明显难以抗拒”更为妥帖。在上述案件中，被告人宋某在被被害人和群众围堵时掏出随身携带的匕首挥舞及威胁失主。正是被告人掏出随身携带的匕首并挥舞这一行为，使失主感到威胁或可能感到威胁（此处以询问受害人笔录为有效证据，而不需要其他证据佐证）。换而言之，被告人在掏出匕首挥舞时，正是使用了暴力（广义）、胁迫的手段，其行为已符合抢劫罪的犯罪构成要件。
2.抢劫罪既遂未遂的判断标准同样适用转化抢劫罪。抢劫罪是危害严重的犯罪，也是发案率较高的犯罪，各国刑法都对其制定了较高的法定刑。大多数的国家对抢劫罪采用“暴力、胁迫﹢强取财物”的判定模式，少数国家如瑞士和英美刑法采用的是“盗窃﹢暴力、胁迫”的判定模式”（所以在这些国家抢劫罪称之为强盗罪）。但不论对抢劫罪本身如何判定，对于抢劫罪和转化型抢劫罪（限于认可转化抢劫犯罪的国家），在司法实践中无一例外的认为，抢劫罪既遂未遂的判断标准同样适用转化抢劫罪，这也体现了设定未遂犯的立法意旨。因此我国刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的….处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。我国刑法分则的体系是以对犯罪的分类为基础的，而犯罪的分类首先是以同类客体为标准把犯罪分为若干大类。同类客体反映着该类犯罪共同侵犯的社会关系，重要的是由此决定了该类犯罪的基本性质。众所周知，抢劫罪规定在“侵犯财产罪”一章，表明了从抢劫罪的立法意旨来看，其侵犯的主要客体是财产权利而非人身权利。因此就抢劫罪的基本构成而言，只有实际占有了公私财物，视为抢劫罪既遂，否则，虽然实施了抢劫行为，但未能占有公私财物，一般只能构成抢劫未遂。而非第一种观点所认为的以“行为人当场使用暴力或以暴力相威胁是否到达情节严重的的程度”来判断转不转的问题，这样判断有悖于常理性的推断：盗窃、抢夺、诈骗转化抢劫罪——行为人所要受到刑罚处罚的是其行为符合抢劫罪的犯罪构成要件（而不论该要件是基本的构成要件还是修正的构成要件）——转化抢劫罪当然存在既遂和未遂。
3.转化抢劫罪被告人行为符合刑法中未遂犯的规定。一般来说，未遂犯是指已经着手实行犯罪而未达既遂的犯罪。未遂有广义和狭义之分。广义的未遂包括障碍未遂和中止未遂，狭义的未遂仅指障碍未遂。障碍未遂是指由于违背行为人意志的原因而导致的未遂，也即除中止犯以外的未遂。从大多数国家的刑法规定来看，对于未遂犯的处罚规定，是将客观主义和主观主义相结合。换而言之是一方面并非对所有犯罪的未遂都进行刑法处罚；另一方面是对于未遂的处罚要轻于既遂的处罚。此外，在未遂的场合，并没有发生权益侵害的结果，处罚未遂犯的依据又是什么呢？主观主义认为：未遂犯的处罚依据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；客观主义认为，未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险性；折中主义认为，未遂犯的处罚依据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观内容。从我国刑法的规定可以看出来我国刑法理论正是支持折中主义也就是主客观相结合的观点。我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在本案中被告人宋某先是伸手将受害人放在右侧副驾驶座位上的一个咖啡色男士手包盗走，之后又在被被害人和群众围堵时掏出随身携带的匕首挥舞及威胁失主。是“已经着手实行了犯罪”并且由于在多人围堵之下（“意志以外的原因”）“没有得逞”（在此我们认为，只论行为人的行为是否达到其心中愿望而不论该愿望出于恐惧还是无知），行为人的行为符合我国刑法第23条的规定。
此外，此案并未造成实际的损害，其行为又符合转化抢劫，如果按照抢劫既遂认定，对被告人的处刑会重于普通抢劫罪，显然有悖于罪责刑相适应的刑法基本原则。